Kategori arşivi: Velayet Davası

Velayetin değiştirilmesi davasında rapor alınması

Mahkemece, davacı anne tarafından ikame edilen, ortak çocuklar 2002 doğumlu Gizem Aslıhan ve 2007 doğumlu Yusuf’un velayetlerinin değiştirilmesi davasının reddine karar verilmiştir.

Velayetin düzenlenmesinde asıl olan çocukların üstün yararı ve menfaatidir.

4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedegog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, her iki ebeveyn ve çocuklarla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip, tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocukların sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra, velayet hakkında bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece davalı baba ve müşterek çocuklar yönünden rapor tanzim ettirilmiştir.

Ancak, davacı anne hakkında psikolog, pedegog ve sosyal çalışmacı bilirkişi tarafından velayete ilişkin sosyal inceleme raporu alınmamıştır.

O halde mahkemece, yukarıda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan bir heyetten anne ile de ilgili rapor alınarak diğer delillerle birlikle değerlendirildikten sonra, gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2017/773
Karar Numarası: 2017/5299
Karar Tarihi: 03.05.2017

1-2 yaşındaki çocuğun anneden uzun süre alınmaması gerekir

Velayeti davacı anneye bırakılan ortak çocuk 15.07.2015 doğumlu olup, yaşı itibariyle anne bakım ve şefkatine muhtaçtır.

Müşterek çocuğun yaşı gereği uzun süreli olarak anne yanından ayrılmasının gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği dikkate alınarak çocuk ile davalı baba arasında daha kısa süreli ve yatılı olmayacak şekilde kişisel ilişki kurulması gerekir.

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından ortak çocukla baba arasında kurulan kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Velayeti davacı anneye bırakılan ortak çocuk 15.07.2015 doğumlu olup, yaşı itibariyle anne bakım ve şefkatine muhtaçtır. Müşterek çocuğun yaşı gereği uzun süreli olarak anne yanından ayrılmasının gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği dikkate alınarak çocuk ile davalı baba arasında daha kısa süreli ve yatılı olmayacak şekilde kişisel ilişki kurulması gerekirken, bu yönün gözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2016/480 Karar Numarası: 2017/5640 Karar Tarihi: 09.05.2017

Ortak Velayet Yargıtay Kararı

Ortak Velayet Yargıtay Kararı

Ortak velayet yargıtay kararı, 6684 sayılı Kanun ile, 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”,   25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiştir.

Bu yayınlamadan itibaren anılan uluslararası sözleşme iç hukukumuz halini almıştır.

Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

Bu hüküm gereğince evliliğin sona ermesi durumunda çocuğun velayetinin her iki ebeveynde kalabilmesinin yani ortak velayet yargıtay kararı kurulmasının önü açılmıştır. Bu konuda ortak velayet nedir başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.

Buna göre de Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, aile mahkemelerininortak velayet yargıtay kararı doğrultusunda karar verebilmeleri için takdir haklarını kullanabileceğine dair aşağıdaki emsal niteliğindeki kararı almıştır:


T.C. Y A R G I TA Y
2. Hukuk Dairesi
ESAS NO: KARAR NO: 2016/15771 2017/1737

Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ : 09/02/2016
NUMARASI : 2012/371-2016/46
DAVACI : G
DAVALI : K
DAVA TÜRÜ : Velayet
TEMYİZ EDEN : Davacı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017

ortak velayet yargıtay kararı

Ortak Velayet Nedir?

Velayet Ne Anlama Gelir?

Velâyet, çocukların bakım, koruma ve çeşitli yönlerden yetiştirilmelerini sağlamak amacıyla ana babanın, çocukların, şahısları ve malları üzerinde haiz oldukları hak, yetki ve ödevlerdir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 16.10.1991 gün ve 360-502 sayılı kararı)

Velayet hakkı kullanılır iken çocuğun bedeni, fikri ve özellikle psikolojik gelişmesine özen gösterilmesi ve gerek bedeni, gerek ruh sağlığı açısından çocuk üzerinde olumsuz etki bırakılacak söz ve davranışlardan sakınılması gerekir.

Çağdaş hukukta, velayet öncelikle görevdir. Ana baba, velayet nedeniyle kendilerine yüklenen ödevleri yerine getirmekle yükümlüdürler. Velayet, çocuğun menfaatine kullanılması gereken bir yetkiler yumağıdır. Bu nedenle, velayetin kapsadığı yetkiler, kötüye kullanmaya karşı çok duyarlıdır.

Velayet Neye Göre Belirlenir?

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Buna göre, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle bu konuda ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Evlilik Dışı Çocukların Velayeti Kime Aittir?

Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.

Ana, küçük kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir. (TMK.337/1-2)

Evlilik Devam Ederken Velayet Kime Aittir?

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 336. maddesi uyarınca “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.”

Boşanmada Velayet Kime Bırakılır?

Boşanma durumunda 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 336 f. III hükmüne göre velâyet hakkının kime verileceğini aile mahkemesi hâkimi belirler.

Velâyet kamu düzenine ilişkin olduğundan yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekir. Velayetin düzenlenmesi kamu düzenine ilişkin olduğundan velayet hakkına sahip olanın davayı kabul açıklaması bu tür davalarda tek başına sonuç doğurmaz

Velâyetin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, aile mahkemesi hakimi, velayet konusunda karar vermeden önce kendiliğinden araştırma yapar.  Çocukla ilgili koruma ve tedbirleri hakim kendiliğinden gözetir.

Boşanma davasında velâyetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olmasının bir sonucu olarak velâyet hakkının ana babadan birine verilmesi zorunlu bir kural değildir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 348 hükmünde öngörülen durumlar gerçekleşmişse hâkim 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 182 maddesinin kendisine tanıdığı takdir hakkını kullanarak velâyeti hem anadan hem de babadan alınmasına ve çocuğun üçüncü kişiye verilmesine veya bir kuruma yerleştirilmesine karar verebilir.

Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır.

Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır. (YHGK, 22.01.2014, E. 2013/2-2085, K. 2014/30)

Ana-Babanın Velayeti İstememesi Halinde Çocuğun Durumu

Hem ana hem babanın velâyeti istememesi durumunda 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 347 maddesi ve 2828 sayılı hükümlerine göre karar verilir.

Ortak velayet nedir, ortak velayet nasıl düzenlenir
Ortak velayet nedir, ortak velayet nasıl düzenlenir

Boşanma Halinde Ortak Velayet

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün onaylanması 25 Mart 2016 Tarihli ve 29664 Sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunmuştur.

Ek 7 No’lu Protokol”ün 5. maddesi hükmüne göre; “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar.”

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar “kanun” hükmündedir. usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası “andlaşma” hükümlerine göre karar verilmesi zorunludur.

Çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli olgu ve delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde aile mahkemesi tarafından ortak velayete hükmedilmesi artık mümkündür.

Ortak Velayet Nasıl Düzenlenir?

  • Kabul edilen yeni kanunla birlikte, evliliğin boşanmayla sonlanması halinde ortak velayet asıl olup velayetin eşlerden birine verilmesi istisna olmuştur.
  • Ortak velayet verilmesi zorunlu değildir. Tarafların ortak velayet talebi çocuğun güvenliği ve üstün yararına aykırı ise yahut ortak velayetin çekişmeye yol açacağı ortaya konulursa önceden olduğu gibi çocuğun velayeti eşlerden birine bırakılmalıdır.  Ebeveynlerin her ikisi de velayeti yürütmeye elverişli değilse vasi atanması için vesayet makamına ihbarda bulunulur.
  • İdrak çağındaki çocuk, velâyeti konusunda mutlaka dinlendikten sonra çocuğun istekleri koşulları uygunsa göz önüne alınır.
  • Çocuğun giderlerine taraflar kural olarak eşit şekilde katılırlar. Ortak velayet düzenlemesi yapılmışsa talep halinde her bir eşin yapacağı katkı miktarı, yani iştirak nafakası mahkemece belirlenir.
  • Ortak velayet konusunda verilen karar kesin hüküm oluşturmaz. Verilmiş olan ortak velayet hükmü aleyhine aile mahkemesinde her zaman dava açılarak değiştirilmesi talep edilebilir.

Şahsi Görüşüm

Ortak velayet, ülkemiz uygulaması için çok yeni, henüz üzerinde düşünülmemiş ve konuşulmamış problemleri de beraberinde getirecek. Bugün için bir yenilik gibi sunulan ortak velayet kavramı, belki de eskiden olduğundan daha fazla sorunlara ve davalara yol açacak.

Ortak velayet şekliyle karar verilmiş hükümlerin en geç 1-2 yıl içinde şiddetli çekişmelere yol açacağını ve eski sistemdekine uydurulmak üzere tekrar tekrar mahkemeye başvurulacağını öngörmek bu nedenle zor değil.

Hukuk sistemleri, elbetteki günün koşullarına uygun olarak değişmeli ve yenilikleri takip etmeli. Ancak insan doğasının değişmediği, değişenin sadece teknolojik aparatlar olduğu da gözönünde tutularak işe yarayan, yılların bilgi birikimi, tecrübesini içeren kurallar korunmalı.

Her yenilik, iyiye doğru atılmış bir adım olmayabilir.


ORTAK VELAYET İLE İLGİLİ GEREKÇELİ KARARIN TAMAMI*
T.C.
Y A R G I TA Y
2. Hukuk Dairesi
ESAS NO: KARAR NO:
2016/15771 2017/1737
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ : 09/02/2016
NUMARASI : 2012/371-2016/46
DAVACI : G
DAVALI : K
DAVA TÜRÜ : Velayet
TEMYİZ EDEN : Davacı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

Ortak velayet yargıtay kararı, 6684 sayılı yasa ile onaylanarak Resmi Gazetede yayınlanan 1985 tarihli uluslararası sözleşmeye dayanarak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin ortak velayetin düzenlenebileceğine dair aile mahkemelerine takdir hakkı tanıyan emsal niteliğinde karardır.
Ortak velayet yargıtay kararı, 6684 sayılı yasa ile onaylanarak Resmi Gazetede yayınlanan 1985 tarihli uluslararası sözleşmeye dayanarak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin ortak velayetin düzenlenebileceğine dair aile mahkemelerine takdir hakkı tanıyan emsal niteliğinde karardır.

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017

*Karar metni Ömer Uğur Gençcan’dan alınmıştır.