Etiket arşivi: fesih

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

T.C. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2009/6610 K. 2010/498 T. 2.2.2010

DAVA : Hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu kaydındaki şerhin silinmesi istemiyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; karar, davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Fesih davasına konu teşkil eden Kadıköy 1. Noterliği’nin 28.07.2005 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Nihat ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanmıştır. Dosyada bulunan tapu kaydına göre inşaat sözleşmesinin yapıldığı tarihte dava konusu M… İlçesi Y… Mahallesi 41 ada 86 parsel sayılı taşınmazda Nihat’ın 3/8, Nihal’in 3/8, Sefa’nın de 2/8 payı bulunmaktadır. Nihat tarafından tapudaki 3/8 payın sözleşmenin imzalanmasından sonra 22.11.2006 tarihinde tapuda Selma’ya satıldığı, sözleşmenin devrinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

TMK’nun 692. maddesi uyarınca kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmeleri için tüm tapu maliklerince yapılması gerekir. Somut olayda, kat karşılığı inşaat sözleşmesi Nihat tarafından yapılmıştır. Sözleşme tarihinde taşınmazın paydaşı olan Sefa ve Nihal’in sözleşmede imzaları bulunmamaktadır. Ancak sözleşmede imzası bulunmayan tapu paydaşları Nihal ve Sefa kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasını açmakla sözleşmeye muvafakat etmiş sayılırlar. Sözleşmenin feshi davasında taraf teşkilinin sağlanabilmesi için sözleşmeyi imzalayan Nihat’ın de davanın tarafı olması zorunludur. Nihat aleyhine bu dosyanın davalısı olan yüklenici şirket tarafından Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/526 Esas sayılı dava dosyasıyla sözleşmenin feshi istemiyle dava açıldığı ve bu davanın derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda taraf teşkilinin sağlanması ve her iki davadaki fesih istemlerinin birlikte değerlendirilmesi açısından HUMK’nun 45. maddesi uyarınca dosyaların birleştirilmesi zorunludur. Mahkemece bu husus üzerinde durulmadan, taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde sözleşmenin feshine ve şerhin terkinine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, derdest olduğu anlaşılan Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/526 Esas sayılı dava dosyasının HUMK’nun 45. maddesi uyarınca bu dosya ile birleştirilmesinden ve bu şekilde sözleşmenin tarafı olan Nihat’ın de davanın tarafı olmasının sağlanmasından her iki dosyanın birlikte değerlendirilip hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle kararın davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı yüklenici şirketin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 02.02.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

FESHİN GEÇERSİZLİĞİ ( Lehine Feshin Geçersizliğine Karar Verilen İşçinin İşverene İşe Başlatılması İçin Başvurusu Halinde Adı Geçen İşçinin de 30 İşçi Sayısında Değerlendirilmesi Gerektiği )

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/27699

K. 2008/6006

T. 24.3.2008

• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ ( Lehine Feshin Geçersizliğine Karar Verilen İşçinin İşverene İşe Başlatılması İçin Başvurusu Halinde Adı Geçen İşçinin de 30 İşçi Sayısında Değerlendirilmesi Gerektiği )

• İŞE İADE ( Feshin Geçersizliği Davası Açıp Lehine Feshin Geçersizliğine Karar Verilen İşçinin İşverene İşe Başlatılması İçin Başvurusu Halinde Adı Geçen İşçinin de 30 İşçi Sayısında Değerlendirilmesi Gerektiği )

• İŞYERİNDE OTUZ İŞÇİ SAYISININ BELİRLENMESİ ( İşçi Sıfatını Taşımayan Çırak Stajyer ve Meslek Öğrenimi Gören Öğrencilerle Süreksiz İşlerde Çalışanlar Keza İşyerinde Ödünç ( Geçici )İş İlişkisi İle Çalıştırılanlar İle Alt İşveren İşçilerinin Sayılmayacağı )

• ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİ ( Otuz İşçi Kıstasının Belirlenmesinde Dikkate Alınmayacakları – Fakat İş Güvencesi Hükümlerinden Kaçmak Amacıyla İşçilerin Bir Kısmının Muvazaalı Olarak Taşeron İşçisi Olarak Gösterilmesi Halinde Dahil Edileceği )

• BİRLİKTE İSTİHDAM ( Tüm Şirketlerde Çalışanların Otuz Sayısının Belirlenmesinde Dikkate Alınmasının Gerekmesi – İşe İade Davası )

4857/m.18,21

ÖZET : Fesih bildirim tarihinden önce sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç ( geçici ) ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve ise iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı işçi, sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı MKE, davacının alt işveren işçisi olduğunu, davalı alt işverenin bu işi 23 işçi ile yürüttüğünü, ayrıca davacının belirli süreli sözleşmesi ile çalıştığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Şirket, davacı belirli süreli sözleşmesi ile çalıştığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken sözleşmesinin feshedildiği, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesi uyarınca işçinin güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ( işyerine bağlı yerler )ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayışma göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. ( Mues,W.M./Esisenbeis, E./Leğerlotz, C./Laber,J., Kündigungsrecht, Teil 2, Rz.75, s:293 ). Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Fesih bildirim tarihinden önce sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç ( geçici ) ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işvereni erinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bordro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları , işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından ( K mad. 4/b ), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az ( elli dahil )işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi ( örneğin, 40 işçi ), bu işçilere güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 işçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı ayın anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. işçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalı alt işverene ait işyerinde sözleşmesi ile çalışan işçi sayısının yukarda belirtilen kurallar ve ilkelere göre belirlenmediği, davacının güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu yönde araştırılma yapılmalı, işyerinde 30 işçiden az işçi çalıştığı anlaşıldığı takdirde istemin reddine, aksi halde ise güvencesinden yararlandığı kabul edilmeli ve feshin geçerli veya geçersiz nedeni üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx