Koca, başka bir kadınla yaşamaktadır. Buna karşın boşanma davası açmıştır.
Alt derece mahkemesi (Aile mahkemesi) davalı kadını, evi terkettiği için kusurlu bulmuş ve tarafların boşanmasına karar vermiştir.
Mahkemece, davalı ( kadın ) müşterek haneyi terk etmesi sebebiyle kusurlu bulunarak, tarafların Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesi uyarınca boşanmalarına karar verilmiş ise de, toplanan delillerden; Havza Asliye Hukuk ( Aile ) Mahkemesi’nin 11.12.2009 tarih ve 2009/151 esas ve 2009/269 karar sayılı nafaka dosyasında “kocanın başka bir kadınla ilişki yaşamaya başlaması üzerine, davalı ( kadın )’ın müşterek haneyi terk ettiği ve ayrı yaşamakta haklı olması sebebiyle de davalı ( kadın ) yararına tedbir nafakasına hükmedildiği” anlaşılmaktadır.
Bu durumda, kadının müşterek haneyi terk etmesi haklı sebebe dayalı olup, kusur olarak atfedilemeyeceği gibi, ayrı yaşanılan dönemde kadına atfı kabil başkaca bir kusurun varlığı da ispatlanamamıştir.
Gerçekleşen bu durum karşısında, başka bir kadınla birlikte yaşayarak sadakat yükümlülüğüne aykırı davranan koca tamamen kusurludur.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 166. maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.
Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı iradeyle sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır.
Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır ( T.M.K.md.166/2 ).
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki, bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir.
Bu durumda açıklanan sebeple isteğin reddi gerekirken, yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Yargıtay da bu şekilde karar vererek boşanma kararını bozmuştur.
