Genel boşanma sebeplerinden olan anlaşmalı boşanma Türk Medeni Kanunu’nun 166. Madde 3. fıkrada düzenlenmiştir. Anlaşma ile boşanmada tarafların başvurusu tek başına yeterli olmayıp boşanmaya karar verilebilmesi için bazı koşulların mevcut olması gerekmektedir. Anılan kanun maddesi şu şekildedir:

“Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.”Madde içeriğinden görüleceği üzere anlaşmalı boşanma koşulları şu şekilde sayılabilir:

1. Anlaşmalı Boşanma Davasında Evlilik Süresi

Anlaşmalı boşanmaya gidilebilmesi için evlilik birliğinin en az 1 yıl sürmesi gerekmektedir. Yasa koyucu bu kuralla bir nevi kısa süreli evlilikleri engellemeyi amaçlamaktadır. Bu sürenin birlikte geçirilmesi gerekmemektedir. Hakim bu süreyi kendiliğinden araştırmak durumundadır.
Yargıtay evlilik süresinin 1 yılı doldurmadığının anlaşılması durumunda anlaşmalı boşanma sebebiyle boşanmaya karar verilmemesini fakat Türk Medeni Kanunu’nun 1. fıkrasına göre taraf kanıtlarının toplanarak kanıtlara göre evlilik birliğinin temelden sarsılmış olup olmadığının kendiliğinden araştırılması gerektiğini düşünmektedir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 07.11.2007 tarihli 1911-15180 sayılı kararında

“…davanın açıldığı tarihte henüz bir yıllık sürenin dolmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece tarafların gösterdikleri delillerin toplanarak Medeni Kanun’un 166/1-2 maddesindeki şartların oluşup oluşmadığı araştırılıp sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken…”

diyerek bu konuyu içtihat etmiştir.

2. Eşlerin Anlaşmalı Boşanma Davası İçin Başvurusu

Burada yukarıda belirttiğimiz kanun metninden anlaşıldığı üzere taraflara iki seçenek sunulmuştur.

İlk olarak taraflar birlikte bir başvuru yapabilirler. Yargıtay burada açılan davada 2 davalı ve 2 davacı olduğu görüşündedir. Birlikte başvuru yapılması durumunda harç konusu da tartışma olmakla birlikte uygulamada tek başvuru harcı yatırıldığı görülmektedir.
Diğer başvuru biçimi ise eşlerden biri tarafından açılan davayı diğer eşin kabul etmesidir. Maddede belirtilen dava türü ise Medeni Kanun’un 166. maddesinde belirtilen davadır. Bunun dışında başka özel sebeplerle açılan boşanma davalarının diğer eş tarafından kabul edilmesi anlaşmalı boşanma koşullarını sağlamayacaktır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi bu konuda verdiği 08.06.2009 tarihli 2008/8710 Esas 2009/10983 Karar sayılı kararında

“…Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. Maddesi ancak aynı yasanın 166. Maddesine dayanılarak açılan davalarda gerçekleştirilebilir.”

düşüncesindedir.

3. Anlaşmalı Boşanma Davasında Tarafların Dinlenilmesi

Anlaşmalı boşanma davasında hakim tarafları bizzat dinleyerek karar verir. Taraflar vekille temsil ediliyor olsalar dahi hakim tarafları bizzat dinler.
Tarafların bizzat dinlenilmesi şartı tarafların boşanma talebinin serbest iradeleriyle verilip verilmediğini kontrol amaçlı getirilmiş bir hükümdür.
Taraflarca duruşma tutanağı imzalanmalıdır. Tarafların imzadan kaçınmaları halinde Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin 1. fıkrası gereği deliller değerlendirilip işlem yapılması gerekmektedir.

4. Hakimde Kanaat Oluşması

Anlaşmalı boşanmada hakim karar verirken tarafların iradeleri serbestçe açıkladığına kanaat getirmesi gerekmektedir.

5. Boşanma Protokolünün Uygun Bulunması

Tarafların, aralarında yaptıkları düzenlemeyi (uygulamada boşanma protokolü, anlaşma protokolü vb. gibi farklı isimlerle adlandırılan) hakimin uygun bulması gerekmektedir.
Taraflar boşanmanın mali sonuçları olan maddi tazminat, manevi tazminat ve yoksulluk nafakasına ilişkin anlaşma sağlamalıdırlar.
Taraflar çocuk(lar)ın durumu hakkında da bir uzlaşı sağlamalıdırlar. Burada tarafların iştirak nafakası, kişisel ilişki ve velayet hakkında anlaşma sağlamaları gerekmektedir.
Taraflar boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hakkında yaptıkları anlaşmayı yazılı ya da sözlü olarak hakime bildirirler. Hakim taraflar tarafından yapılan bu düzenlemeyi uygun bulmazsa öngörülen düzenlemede gerekli değişiklikleri yapabilir. Taraflar da yapılan değişiklikleri kabul ederse düzenleme bu haliyle kabul edilir ve anlaşmalı boşanma sağlanmış olur. Hakim istekten fazla bir şeye hükmedemez.
Şarta bağlı olarak anlaşma metni düzenlenemez. Taraflar isterlerse anlaşmalı boşanma davasında mal rejimine ilişkin de düzenleme yapabilirler.

Anlaşmalı Boşanma İle İlgili Diğer Bilinmesi Gereken Noktalar

• Anlaşmalı boşanmada kusur araştırılması yapılmaz.
• İçerisinde vekalet ücretini de barındıran yargılama giderlerine tarafların istemleri doğrultusunda karar verilmelidir.
• Anlaşmalı boşanma istemi karar kesinleşinceye kadar her aşamada istenebilir. Yani temyiz ve karar düzeltme aşamalarında da anlaşma boşanma protokolü sunma imkanı mevcuttur. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 08.11.2010 tarihli 2010/19297 Esas 2010/18725 Karar sayılı kararında tarafların temyiz dilekçesine ekli protokol sunmalarını bozma sebebi olarak kabul etmiştir. 
• Tarafların mali durumunun kendilerinden beklenmeyecek şekilde değişmiş olması durumunda anlaşmalı boşanmada tarafların kabul ettikleri nafaka yükümlülükleri değiştirilebilir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2006/5781 Esas 2006/9638 Karar sayılı kararında “…taraflar protokol esaslarına uymakla yükümlüdürler. Bu protokolün değiştirilmesi için ekonomik şartlarda tarafların kendilerinden beklenemeyecek şekilde olağanüstü değişikliklerin olması gerekmektedir…” şeklinde karar vermiştir. 
• Tarafların mahkemeye sunduğu anlaşmanın, hakimin getirdiği son önerilerin de taraflar tarafından kabul edilmesi ile oluşan değişikliklerle birlikte hüküm kısmında yer alması gerekmektedir.

Sözlük anlamında velâyet; sevmek, sahip çıkmak, yardım ve idare etmektir. Hukuk alanında velâyet ise; bir başkasına sözünü geçirmek onun üzerinde egemenlik ve otorite kurmak yetkisidir.

Velâyet hakkı ise ana-babanın çocukların ve istisnai olarak da, kısıtlı yetişkinlerin, bakım ve korumasının sağlanması amacıyla, onların şahıslarının ve mal varlığının üzerinde sahip oldukları görev, yetki ve hakları ifade eder.[1] Velâyet hakkı kapsamına, çocuğun bakımı, eğitimi, kanunî temsili, ona uygun okul ve meslek eğitimi belirlenmesi; meslek eğitiminin belirlenmesinde çocuğun gittiği okulu seçme ve okul ile birlikte çalışma, çocuğun yardıma ihtiyaç duyması durumunda devlet kurumları ile birlikte çalışmayı, dini eğitim, çocuk mallarının yönetilmesi ve de çocuk ile aynı çatı altında yaşama yani onun ikametgâhını belirleme hak ve yükümlülüğünü kapsar.

Velâyet hakkı, ana babanın kişilik haklarının bir parçasıdır. Ayrıca velâyet hakkının kullanılması, çocukların korunması ve yetiştirilmesine yönelik kamusal bir temele dayandığından, bunun sağlararası bir sözleşme ya da ölüme bağlı tasarrufla sınırlanması mümkün değildir. [2]Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir.

Babanın Çocukla İlgili Fikri Anneninkinden Üstün Değil

Eski Medeni Kanunda, evlilik birliği devam ettiği sürece ana babanın velâyeti birlikte kullanacakları, anlaşamadıkları taktirde babanın oyunun üstün olacağı belirtilmişti. Bu ayrıcalığın sonucu şuydu: Çocuğun öz adının konmasında, onun okulunun seçilmesinde, işe verilmesinde, nişanlanmasında, kendisine uygulanacak tıbbi müdahalede son söz hep babanındı.[3]Ancak bu hüküm yeni Medeni Kanun döneminde kadın-erkek eşitliği gereğince kaldırılmış, babanın oyunun üstünlüğü düzenlemeye alınmamıştır.

Velayet Hukukunun Temel Noktası: Çocuğun Üstün Yararı

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin genel ilkelerinden biri olan “Çocuğun Yüksek Yararı İlkesi”, çocuk hukukunun en temel ilkesidir. İlkeyi düzenleyen Sözleşmenin 3. maddesine göre, çocuğu ilgilendiren her durumda ve her kararda mutlaka çocuk için mümkün olan en iyi çözüm tercih edilmelidir.

Türk Medeni Kanunu sistematiği içerisinde de velayet hukukunun temel dayanağı, çocuğun üstün yararıdır. Anne ve baba evli iken velayeti ortak kullanacaklardır. Anne ve baba boşanmış ise de bu hak, mahkemece kime tesis edilmişse onun kullanımına aittir. Velayet hakkını kullanan kimse, çocukla ilgili konularda çocuğun üstün yararı doğrultusunda karar almalıdır.

Türk Medeni Kanunu her ne kadar uluslarası sözleşmelerde düzenlenen esasları barındırsa da çocuğun yararı ile ana babanın yararının çatışması halinde çocuğun yararının öncelikli olacağını belirten açık bir hükmü düzenleme konusu yapmamıştır.  Bununla birlikte, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde çocukla ilgili bütün faaliyetlerde çocuğun yüksek yararının temel düşünce olacağı açıkça ifade edilmiştir. Türkiye’nin bu anlaşamaya taraf olduğu dikkate alındığında çocukla anne babanın yararı çatıştığında çocuğun menfaatinin öncelikli olacağının kabulü gerekir.

Türk Hukuk Siteminde Ortak Velayet Yok

Ana baba birbiriyle evli ise çocuğun doğumundan itibaren ortak velayete sahiptirler. Ortak velayet sadece anne baba evli iken söz konusu olacaktır. Bunun dışında anne babanın ayrılması veyahut boşanması halinde çocuğun velayetinin iki tarafa ait olup olamayacağı doktrinde tartışmalıdır. İsviçre ve Alman Hukukunda, boşanma sonrasında ana ve babanın velâyeti birlikte kullanma imkânı kanunda düzenlenerek tartışma sona erdirilmiş olmasına rağmen Türk Hukukunda bu durum halen muğlâktır.

Kanunun lafzından evlilik birliği sona erdikten sonra Türk hukukunda, velayetin ortak olarak düzenlenemeyeceği anlaşılmaktadır. Evlilik devam etmekle beraber ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse, hakim velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet evliliğin ölüm ile sona ermesi halinde sağ kalan eşe, evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde ise çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa ait olacaktır.

Torununun Velayetini Alabilmek

Türk Medeni Kanununun 335. Maddesi gereğince; ergin olmayan çocuk ana babanın velayeti altındadır. Bu hüküm bize, velayet hakkının sadece anne babaya ait olduğunu gösterir.

Büyükanne/büyükbabanın torunlarının velayetini alma hakkı bulunmamaktadır. İstisnai durumlarda, velayet hakkı sahibi olan anne ve/veya baba; deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeple velayet görevini gereği gibi yerine getiremiyor, çocuğa karşı yeterli ilgiyi göstermiyor, çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklıyorsa büyükanne/büyükbaba torunlarının vesayetini alabilecektir. Velayet ve vesayet farklı hukuki kavramlardır.

Vesayet dışında, büyükanne/büyükbaba torunlarının kendileri ile vakit geçirmesi amacıyla kişisel ilişki tesis edilmesini her zaman isteyebilirler.

Çocuk Kiminle Kalmak İstiyor?

Çocuk eğer olup bitenleri idrak edebilecek yaştaysa bu takdirde çocuk, velayet konusunda dinlenmelidir. Velayet konusunda karar verilirken idrak yaşındaki çocuğun dinlenmemesi Yargıtay’a göre bozma sebebidir.

Çocuğun dinlenmeden karar verilemeyeceği Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. Ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. Maddelerinin bir uzantısıdır.

“Çocuğunuzun karakterini, aynada gördüğünüz anne/baba şekillendirecektir.”

Velayet ve Genel Ahlaka Aykırı Meslekler

Velayet hukuku, çocukla anne/babası arasındaki ilişkiyi baz alır. Eşler arasındaki ilişkiler, çocuğu etkilememek kaydıyla o eşin velayet hakkını etkilemez. Örneğin boşanma davası sonucunda zina yaptığı kesinleşen eş, çocuğuna anne/baba olarak iyi bir şekilde bakabilecek durumda ise zina yaptığından bahisle velayetin kendisinden alınması gündeme gelmeyecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bu konuda ‘’Boşanmada anne kusurlu olsa dahi annenin çocuğa karşı kötü davranışı ve istismarı da kanıtlanamamıştır. Küçük çocuğun da yaşı nedeniyle anne şefkatine ihtiyaç duyduğu ve velayetin anneye bırakılması gerektiği dikkate alınmalıdır. ‘’ diyerek konuyu açıklığa kavuşturmuştur.

Velayet hukukunda, çocukla velayet hakkı kendisinde bulunan taraf arasındaki ilişki her şeyin üzerinde tutulmuştur. Bu durumun en çarpıcı örneğini, Yargıtay’ın 1995 yılında verdiği kararı oluşturur.

‘’Davacı annenin mücerret genelevde çalışmakta olması onun kötü bir anne olduğunu göstermez. Anne çocuğu bu yaşantısının dışında tutabiliyorsa ve çocukla yaşam biçimi çocuğun yararına ise, velayet anneye verilebilir. Nitekim idrak çağındaki küçük de annesi ile birlikte kalmak istemektedir.“ Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 05.07.1995 Tarih 6964/7868 Sayılı Kararı

Tarafların kendi yaşantıları, çocukları ile olan ebeveynlik ilişkilerinden ayrılabildiği ölçüde velayet haklarını etkilemeyecektir.

Ses Kaydı, Delil Olur mu?

Son günlerde gündemi işgal eden, gizlice kaydedilen ses kayıtları, gelen e-postalardan anladığım kadarıyla Hürriyet Ankara okurlarının da merak ettiği konulardan biri. Ancak bana gelen soruların çoğunluğu siyasi içerikli olaylarla ilgili değil; boşanma davasında sadakatsizliğinden şüphe edilen eşin kaydedilen görüşmeleri ve telefon kayıtları hakkında.

Eşlerin Birbirine Karşı Özel Hayatı Olmaz

Çok kişi bilmese de boşanma davaları hukuki süreç, kanuni dayanaklar ve diğer yönlerden diğer hukuk davalarından pek çok yönden ayrılır. Örneğin hâkimin kendiliğinden araştırması ve karar vermesi gereken birçok konu bulunmaktayken diğer hukuk davalarında “taraflarca hazırlanma ilkesi” ağırlık teşkil eder. Boşanma davalarının normal davalardan ayrıldığı yönlerden biri de bu deliller konusunda karşımıza çıkıyor.

Anayasamıza göre herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir: Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Ancak, evlilik birliğinde eşlerin, evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur.

Eşlerden birinin, bu alana ilişkin özel yaşamı, evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanıdır. Bu alanla ilgili de eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle Yargıtay, eşinin sadakatinden kuşkulanan eşin, birlikte yaşadıkları, her ikisinin de ortak mekânı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydederek sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden ve hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemeyeceğine karar veriyor. Yani, ses kaydı boşanma davalarında delil olarak kullanılabilir.

Telefon-Mesaj İçeriği Çıkar mı?

Ses kaydı ile ilgili yukarıdaki sorudan başka boşanma davalarında en çok duyulan bir diğer soru da gönderilen SMS mesajının içeriğinin tespit ettirilip ettirilemeyeceği. Hemen belirtelim ki boşanma davalarında mesaj içeriğinin tespiti Aile Mahkemesinden istenemez.

Aile Mahkemesi ilgili telefon şirketinden sadece mesajın atıldığı saati, numarayı, günü öğrenebilecektir. Ancak tarafların atmış oldukları mesaj, telefon cihazında duruyorsa, bu durumda var olan telefondan mesajın içeriği çıkartılabiliyor.

Umuyorum sorulara net olarak cevap verebilmişimdir. Bana hayatinsorulari@gmail.com adresinden sorularınızı ulaştırabilirsiniz.

* Hürriyet Ankara’da 6.2.2014’te yayınlanan yazımdan

Malpraktis Nedir?

Dünya Tabipleri Birliği’nin 1992 yılındaki Genel Kurulu’nda tıbbi uygulama hatalarını ‘’hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar ‘’olarak tanımlamıştır. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. Maddesinde de buna paralel olarak Malpraktis tanımını ‘’bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulanması’’ olarak düzenlemiştir.

Malpraktis kavramı, ilaç kullanımından hastane enfeksiyonlarına kadar tıbbi bakımın her aşamasında ortaya çıkabilecek bir süreci kapsasa da hastada meydana gelen her hata bu kapsamda değerlendirilemez. Genel olarak değerlendirme yapılacak olursa, her tıbbi müdahale hasta açısından belirli risk oluşturur. Hekimler kendilerinden beklenecek her türlü özen ve dikkati gösterse dahi bazı durumlarda hasta aleyhine sonuçlar ortaya çıkabilir. Komplikasyon yani katlanılabilir/olasılık dahilindeki risk olarak tanımlanan bu sonuçtan hekimlerin sorumlu tutulabilmesi hukuken mümkün değildir. Hekimin olasılık dahilindeki riskli duruma müdahalesinin yanlış olması durumunda hukuken sorumluluğu vardır.

Hekim, hastanın hukuken vekilidir!

Hekimle hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği halen net olmamakla birlikte, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.09.2009 tarihli kararı gereğince vekalet akdidir. Vekalet akdi olması sebebi ile hekim, vekalete konu görevini yerine getirirken gerçekleşmesi istenen sonucun elde edilememesinden sorumlu değildir. Bu sonuca ulaşmak için gerçekleştirdiği eylemlerde gerekli dikkat ve özeni göstermesi yeterlidir. Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi de bu yönde birçok karara imza atmıştır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre, dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. m. 386-390 ). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. m. 390/2 ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. m. 321/1 ). O nedenle, vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini gözönünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor sorumlu tutulmamalıdır. YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 2006/10068 K. 2006/13288 T. 10.10.2006

Tıbbi uygulama hataları nelerdir?

Tıbbi uygulama hataları ülkelerin gelişmişlik durumu ile ilgili ise de tıp alanında bilimsel olarak en ileri devletlerde dahi malpraktis davaları görülmektedir. Örneğin Amerikan Tıp Enstitüsünün raporuna göre A.B.D.’de her yıl 44.000 ile 98.000 arasında hastanın tıbbi uygulama hatalarına bağlı öldüğü bildirilmektedir. Yurtdışında tıbbi uygulama hatası iddialarının artmasının nedenleri arasında tıpta sürekli yeniliklerin görülmesi ve bunların bütün topluma hızla yayılması, toplumun bilinç ve eğitim düzeyinin artması, sigorta sisteminin gelişmesi, hak arama mücadelesi gibi çeşitli tıbbi, hukuki ve sosyal faktörler yer almaktadır.[1]

Tıbbi uygulama hataları; istenmeyen sonuç, izin verilen risk ve bakım standardı olmak üzere üç kalem altında toplanabilir. [2] İstenmeyen sonuç, komplikasyon sonucu gerçekleşebileceği gibi tıbbi uygulama hatası sonucu da görülebilir. Bu sonucun, olağan risk altında olup olmadığının tespiti tıbbi bilirkişilerce değerlendirilir. Hukuken izin verilen risk kavramı, hekimin hastasının yararını gözeterek gerçekleşmesine izin verdiği zarardır. Hekim, söz konusu bu riski alırken hastasını bilgilendirmiş ve rızasını almışsa bu takdirde hukuken sorumluluğu olmayacaktır. Bakım standardı ise hekimin ve hizmet verdiği kurumun özellikleri kapsamında hastanın zarar görmemesini kapsar.

Hekimin Tazminat Sorumluluğu

Vekil konumunda olan doktor, hafif dahi olsa, bütün kusurlarından sorumludur. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak ve uygun tedavi yöntemlerini uygulamak zorundadır. Hekimin buna aykırı davranışı malpraktis olarak değerlendirilir.

Halk arasında doktor hatası, hekim sorumluluğu olarak bilinen Malpraktis yani yanlış tedavi kavramı, belirli tıbbi hatalarda mağdurlara dava açma hakkı tanıyan sağlık hukukuna ait önemli bir kavramdır. Tıbbi Malpraktis, tazminat hukukunun bir parçasıdır ve tazminat hukukunun genel özellikleriyle uyumlu bazı ilkesel hedeflerin gerçekleşmesini amaçlar.

Hekimin Hatasından Devlet de Sorumludur!

Kamı hastanelerinde görev yapan hekimler gerek Devlet Memurları Kanunu gerek Yüksek Öğretim Kanunu, gerekse sair mevzuat hükümlerine göre kamu görevlisidir. Kamu görevlisi sıfatına haiz olması sebebiyle hekimin sorumluluğu nedeniyle görevli mercii tayin edilirken bir takım yasadan kaynaklanan farklılıklar bulunmaktadır.

Anayasa’nın 125. maddesi “İdarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolu açıktır(…) İdare kendi eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü ile idarenin sorumluluğunu, 129/5 maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”ifadesiyle de husumetin yöneltileceği tarafı göstermiştir.  Aynı şekilde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinde ifade edilen “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” hükmüyle de Anayasa’nın ilgili hükmü pekiştirilmiştir. İş bu hükümler gereğince artık devlet hastanesinde çalışan hekime doğrudan dava açma dönemi kapanmış olmaktadır.

Her ne kadar ilgili anayasal maddelerde hekimin sorumluluğundan dolayı davayı idareye yöneltmek için hizmet kusuru-kişisel kusur ayrımı yapılıyor gibi gözükse de gerek öğreti gerekse yargı kararlarının katı tutumu sebebiyle hemen hemen her durum hizmet kusuru kavramının arasına dâhil edilmektedir.

Öyle ki Hukuk Genel Kurulu’na göre, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yönetilmelidir.[3]

İdare hasım gösterilerek açılacak olan bu dava idare mahkemelerinde açılır ve tam yargı davasıdır.

Hekimin Ceza Sorumluluğu

Hekime açılacak olan tazminat davalarında söz konusu olduğu gibi cezai sorumlulukta da özel olarak çalışan hekimle, kamu personeli olan hekim arasında farklılık bulunmaktadır. Özel olarak görevini ifa ederken tıbbi uygulama hatası yapmış olan hekimin cezai sorumluluğu savcılığın bu durumdan şikayet, ihbar gibi haberdar olması ile başlarken, kamu personeli olan doktorun cezai sorumluluğunun başlaması için amirinin izni gerekmektedir.

Kamu sektöründe çalışan hekimler hakkında adli soruşturma başlatılabilmesi ise 4483 Sayılı yasa gereği mülki amirliklerce haklarında ‘’soruşturma izni’’ verilmesine bağlıdır. Kamuda çalışan hekimler için önce idari bir soruşturma yürütülmekte, bu soruşturma sonucunda mülki amirden ‘’soruşturma izni’’ alınmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda tıbbi uygulama hatalarına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Hekimler hakkında tıbbi uygulama hataları nedeniyle ceza yargılaması, ortaya çıkan sonucun ölüm/yaralama olmasına göre 5237 sayılı kanunun 85 ve 89.maddelerine göre yapılmaktadır. Anılan maddelerde taksirle yaralamaya ve ölüme sebebiyet verme filleri düzenlenmektedir. Her iki maddedeki ortak unsur suçun oluşması için taksirin varlığı ön şarttır.

Hekimlik uygulamalarında taksir, teşhiste yanılma/geç kalma biçiminde ortaya çıkabileceği gibi tıbbi bir müdahale sırasında ve sonrasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması nedeniyle de oluşabilmektedir. Yüksek Mahkemenin içtihatlarına göre taksirin varlığı araştırılırken kullanılacak ölçüt, müdahalede bulunan hekimin mesleki bilgisine sahip bir hekimin göstereceği dikkat ve özendir. Cumhuriyet Başsavcılıklarında yapılan inceleme sonucunda, suçun işlendiğini gösteren makul şüphenin oluşması halinde hekim hakkında kamu davası açılacaktır. [4]

Özetleyecek olursak; Her hata hekimin sorumluluğunu doğurmaz ancak her malpraktis tazmin ve cezai sorumluluğu beraberinde getirir.

Mobbing ve Türk Hukukunda Düzenlemeler

“Mobbing” Türkçe anlatımı ile  iş yerinde psikolojik taciz ,  bu tacize uğrayanlar için hayatı çekilmez hale getirmekte ve çoğu zaman işçinin tüm haklarından vazgeçerek işyerinden ayrılmasına sebep olmaktadır.

Mobbing sözlük anlamı olarak İngilizce’ de psikolojik şiddet, taciz, rahatsız etme anlamlarına gelmekte olup ülkemizde daha çok işverenin işçiyi tazminat hükümlerinden kurtulmak için istifaya zorlaması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

Peki bu durumla karşılaşan bir işçinin yasal hakları nelerdir ve bu konuda ülkemizdeki ilk yasal düzenleme neler getirmektedir ?

2011 Yılındaki Başbakanlık Genelgesi

Bu konuda ülkemizdeki ilk yasal düzenleme 19.3.2011 tarihli İşyerinde Psikolojik Tacizin Önlenmesine İlişkin 2011/ 2 sayılı Başbakanlık Genelgesi’dir. Bu genelgede Türk Hukuk Tarihinde ilk kez, kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik tacizin çalışanların itibarını ve onurunu zedelediği, verimliliği azalttığı ve çalışanların sağlığını kaybetmesine neden olduğu ve bunun çalışma hayatını olumsuz etkilediğine yer veren bir metin olması bakımından önemlidir!

Genelgede mobbingle mücadelenin öncelikle işverenin sorumluluğunda olduğu -bu

bağlamda ;

a- çalışanların tacize maruz kalmamaları için gerekli bütün önlemlerin işverence alınması gerektiği,

b- toplu iş sözleşmelerine bu konuda önleyici nitelikte hüküm konulması,

c- psikolojik tacizle mücadeleyi güçlendirmek için Çalışma ve Sosyal Güvenlik İletişim Merkezi- Alo 170 hattı üzerinden psikologlar vasıtası ile çalışanlara yardım ve destek verilmesi,

d- bu konuda çalışacak “Psikolojik Tacizle Mücadele Kurulu” kurulması,

e- bu konuda yürütülen iş ve işlemlerde kişilerin özel yaşmalarının korunmasına azami özen gösterilmesi,

f- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından mobbinge farkındalık yaratmak amacı ile eğitim ve bilgilendirme toplantıları ile seminerler düzenleneceği konuları ayrı ayrı ele alınmış ve belirtilmiştir.

Yukarıda getirdiği düzenlemeler başlıklar halinde verilen genelge mobbingle  mücadele açısından ülkemizce atılan ilk ve en önemli adım olup değeri büyüktür. Sonuçların nasıl gelişeceğini ise izleyip görmek gerekecektir.

Bu konuda Türk Mahkemelerince verilen ilk karar 2006 yılında Ankara 8. İş Mahkemesinin verdiği bir karar olup bu davada işçinin yönetimin değişmesi sonucu işyerinde amiri ile arasında sürekli gerginlik olması, sözlü ve yazılı baskı oluşturulması, işçiden 1,5 sene içinde 5 defa yazılı savunma istenmesi ve haksız kınama cezaları verilmesi sonucu işçinin duygusal tacize uğradığı kabul edilmiştir. İşveren bu davada işçinin uğradığı manevi baskılar ve psikolojik yıpranma nedeni ile 1.000.-  tl manevi tazminat ödemeye mahkum edilmiştir.

Borçlar Kanunu’nun 417.maddesi 

Türk hukukunda “Mobbing”i düzenleyen ilk kanun maddesi ise 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren yeni Borçlar Kanunu md. 417 ‘de yer almış olup bu madde  “işçinin kişiliğinin korunması” başlığı ile konuya değinmiştir.

Burada  “Mobbing” eylemi ile işverenin ihlal ettiği temel borç işçiyi gözetme borcudur.

Türk hukukunda işverenin işçiyi gözetme borcu BK md. 332 ve İş. Kanunu md. 77’de düzenlenmiştir. Buna göre işveren işçinin sağlığını korumak ve gözetmek zorundadır. Burada kastedilen sadece fiziksel sağlık değil aynı zamanda ruhsal sağlıktır. Zaten bu güne dek bu konuda açık bir yasal düzenleme olmamasına rağmen açılan davaların kabul edilmesinin en önemli nedeni Türk Hakimlerinin maddeyi geniş yorumlayarak sadece fiziksel değil ruhsal sağlığın korunmasının da gözetilmesine inanmasından kaynaklanmıştır.

Kişilik hakları mobbing nedeni ile saldırıya uğrayan işçi aşağıdaki hukuki yollara başvurabilir;  

1. Mobbing konusu eylem işçinin veya aile fertlerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler veya davranışlar şeklinde olmuşsa buna maruz kalan işçi iş aktini İş Kanunu md. 24/II hükmüne göre ihbar süresini beklemeden derhal haklı nedenle feshedebileceği gibi bu haklı fesihle beraber kıdem tazminatına hak kazanma şartlarını taşıyor olması durumunda işverenden kıdem tazminatını da talep edebilir ve buna göre işçilik hak ve ücretlerine ilişkin iş davası açabilir.  

1. Bunun dışında kişilik hakları ihlal edilen işçi Medeni Kanundan kaynaklanan aşağıdaki dava açma haklarını da kullanabilir: 

a. Saldırı tehlikesinin önlenmesi davası,

b. Saldırıya son verilmesi/ durdurulması davası,

c. Saldırının hukuka aykırılığının tespiti davası,

d. Maddi tazminat davası,

e. Manevi tazminat davası,

Ancak yukarıda sayılan bu davaların açılması durumunda bunları kazanmanın en önemli koşulu iddia edilen mobbing eyleminin varlığı, bunun sonucu işçinin zarar görmüş olması ve bu eylemle oluşan zarar arasında illiyet bağının olması ve bu durumun delillerle yargılama sırasında ispatlanabilmesidir.

Ceza Kanunlarında Mobbing

  Mobbing nedeni ile yapılabilecek “Ceza Başvuruları” ,

 Mobbing oluşturan eylemin ne tür bir eylem olduğuna göre yapılacak başvuru  maddesi değişecektir. Buna göre yapılabilecek başvurular :

1. Tck md. 96’ya göre “eziyet” suçunun varlığına bağlı şikayette bulunulabilir,
2. Tck md. 123’ e göre “kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu”nun varlığı iddiası ile başvuruda bulunulabilir,
3. Tck md. 125’ e göre “Hakaret” suçunun koşulları var ise bu maddeden şikayette bulunulabilir,
4. Tck md. 267’ye göre “İftira” suçunun koşulları var ise bu maddeden şikayette bulunulabilir.