Yazar: Av.Yasin GİRGİN

İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) verilmesinde isteğe ilişkin ilkelerden biri de iştirak nafakası verilmesinde “istek aşılabilmelidir” ilkesidir.

Ancak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi bugüne kadarki uygulamasında istikrarlı bir şekilde “istek aşılarak iştirak nafakasına hükmedilemeyeceği” görüşünü sergilemiştir. Koşulları uygun olmasına rağmen istek kadar kuralı yüzünden az sayılabilecek miktarlar bozma sebebi yapılmamıştır.

İştirak nafakası yoksulluk nafakası gibi “isteğe bağlı” (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 144) bir nafaka türü olmadığından istekte bulunanın belirttiği rakam ancak “temenni” sayılır.

İstek aşılamayacaksa “Uygun görülecek miktar iştirak nafakası istiyorum” diyen tarafa hâkim, “İstediğin miktarı açıkla çünkü isteği aşamıyorum” demek zorunda kalacaktır. Oysa Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’ndeki uygulamada yoksulluk nafakasında bu şekilde yapılan uygulama iştirak nafakasında yapılmamaktadır.

Miktar belirtilmeden istenilen iştirak nafakası sorun teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla istek aşılamayacaksa iştirak nafakasında istenilen miktarın “açıklanmaması” yoksulluk nafakası uygulamasının aksine bozma sebebi yapılmamaktadır.

Kaldı ki;

Her şeyden önce iştirak nafakası çocukların korunmasına yönelik olup “kamu düzenine” ilişkindir.

Hâkim, iştirak nafakasına taraflardan bir “talep olmasa dahi” karar vermek zorundadır (Y2HD, 11.07.2005, 8719 2005/10937, ÖZTAN, s. 294, FEYZİOĞLU, s. 389, AKINTÜRK, s. 277.)

Aile mahkemesi hâkimi , görevi gereği bu konuda “kendiliğinden” karar vermek zorundadır. (Y2HD,11.2.1992, 13599/1553, Y2HD, 27.9.1996, 8906/9286)

İştirak nafakasının miktarını hâkim tarafından takdir edilir (FEYZİOĞLU, s. 389) Taraflar değil. Üstelik hâkim bu miktarı “serbestçe” tayin edecektir. (AKINTÜRK, s. 277)

İştirak nafakası her an doğup işleyen haklardandır. Küçüğün ergin olacağı tarihe kadar sürecek olan nafakaya ilişkin olarak taraflarca yapılan düzenlemeler, çocuğun menfaati nedeniyle “hakimin müdahalesini” gerektirir niteliktedir.(Y2HD, 12.05.2005, 5501-7799)

İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) çocuk için bir haktır. (FEYZİOĞLU, s. 390)

Hâkim, çocuğa “Aslında senin bakım ve eğitim giderlerin için daha çok miktarda iştirak nafakası gerekiyor ama fazlasını veremiyorum” diyemeyecektir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 743 ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununa Göre Soybağının Kurulması, Reddi, Düzeltilmesi, İtiraz Davaları ve Soybağının Hükümleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2002, (Kısaltma: GENÇCAN-Soybağı), s. 672, Paragraf: 4)

Hâkim, çocuğu anasına babasına “rağmen” (SEROZAN, s. 36) korumak zorundadır. O halde hâkim, çocuğun yararı için “gerekli gördüğü takdirde” çocuk kendisine verilmiş eşin istediğinden daha fazla miktarda bir iştirak nafakasına hükmedebilir.(VELİDEDEOĞLU- Aile, s. 273.)

İştirak nafakası yükümlüsünün ekonomik ve sosyal durumu uygun olmasına rağmen “istek kadar” kuralına göre az miktarda nafaka verilmesinde zarar gören istekte bulunan değil, çocuk olmaktadır. Anayasamızın sosyal devlet (Ömer Uğur GENÇCAN, “Jandarma Devlet Yerine Sosyal Devlet”, Yargıtay Dergisi, Cilt:24, Temmuz 1998, Sayı:3, Sayfa:249-257. Kısaltma: GENÇCAN-Sosyal Devlet) ilkesi gereği m. 2 hükmünde yer alan isteği görece güçsüz “çocuktan yana” apaçık bir “yan tutma” buyruğu içermektedir. (SEROZAN, s. 36)

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Esas No:2005/15838 Karar No:2006/201

Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun “Üstün yararı” (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m, 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m, 1; TMK m. 339/1. 343/1. 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır.

Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumlan gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde gözönünde tutulur. 

Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir.

Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerden annenin çocuklara yönelik olumsuz bir tutum ve davranışının bulunmadığı, velayet görevini yerine getirebileceği, görüşlerini açıklama olgunluğuna erişen çocukların da anne ile yaşamak istediğinin anlaşıldığı durumlarda velayetin anneye bırakılması yönünde karar verilmelidir.