Yazar: Avukat Yasin GİRGİN

Avukat Yasin GİRGİN, 1977 Ankara doğumludur. 1999 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirmiş ve sonrasında 2 yıl boyunca Özel Hukuk Master programına devam etmiştir. 2004-5 yılları arasında yaptığı hakimlik dönemi dışında 13 Kasım 2000'den bu yana serbest avukatlık faaliyetini icra etmektedir. 2 kitabı ve çok sayıda makalesi bulunan GİRGİN'in 120 köşe yazısı Hürriyet Gazetesi'nde yayınlanmıştır. GİRGİN, halen superhaber.com'da okur sorularını cevapladığı köşe yazılarını kaleme almaktadır. Çok iyi derecede Almanca ve İngilizce bilen GİRGİN, Alman Uzman Avukatlık Yasası'nı da Türkçe'ye çevirmiştir.

MOBBİNG İŞYERİNDE PSİKOLOJİK TACİZ

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2007/9154 K. 2008/13307 T. 30.5.2008

DAVA : Davacı, manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Başbayraktar Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR ve SONUÇ : Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 30.05.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

ANKARA

8. İŞ MAHKEMESİ

ESAS NO : 2006/19

KARAR NO : 2006/625

KARAR TARİHİ : 20.12.2006

Davacı vekili davalı aleyhine dava açarak, Karadeniz Teknik Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği’nden mezun olup 1999 yılında TMMOB jeoloji mühendisleri odasında çalışmaya başlayan davacının sendikalı olarak çalışıp işyerinde çalıştığı 7 yıl boyunca görevini başarı ile yerine getirdiğini, 2004 mart ayında oda yönetiminin değişmesiyle yeni yönetimde genel sekreter olarak görev yapan ve davacının amiri durumundaki B.M.D. ile davacı arasında sebepsiz bir gerginlik yaşanmaya başlandığını, gerek sözlü uygulama gerekse yazılı işlemlerle davacı üzerinde manevi baskı uygulayıp kişilik haklarına saldırdığını davacıya adeta duygusal tacizde bulunduğunu, davacıdan 1,5 yıl boyunca 5 defa yazılı savunma isteyip alınan savunmaların ikisi sonucunda genel sekreter B.M. D.’nin de üyesi olduğu disiplin kurulu tarafından 02.03.2005 tarihinde uyarı, 23.11.2005 tarihinde de haksız olarak kınama cezası verildiğini, yazılı savunmaları ve ibraz ettikleri delillerde incelendiğinde verilen ce zaların haksız olduğunu ayrıca TİS’nin disiplin kurulu uygulamalarına ilişkin ekinde de 1 yıl içinde aynı disiplin suçundan üç kez kınama cezası almış olmanın işten çıkarma nedeni olarak sayılması nedeniyle davacının haksız verilen cezalar nedeniyle işten çıkarılma ihtimalinin mevcut olduğunu verilen cezaların haksız olduğunu belirtmiştir.

Yaşanan olaylar, haksız alınan savunmalar neticesinde verilen haksız disiplin cezaları ile davacının manevi olarak yıpranıp psikolojik sağlığının bozulduğunu, psikolojik rahatsızlığından dolayı 5 gün rapor alıp ilaç tedavisi uygulandığını, işverenin işçiyi gözetme yükümlülüğü işverenin işçinin kişiliğine saygı gösterme ve işçinin kişiliğini koruma borcunu da içerdiği halde davacının nedensiz yere işini yapmamakla suçlanması, yetersiz olarak değerlendirilip aşağılanması, en basit olaylarda dahi yazılı savunma istenerek taciz edilmesi işveren tarafından şahsi nedenlerle birlikte çalışmak istemediği işçiye psikolojik olarak yıpratıp onu işten ayrılmaya zorlaması iş hayatında yaygın uygulanan bir taktik olduğundan duygusal taciz ( mobbing ) nedeniyle de davacının manevi yıpranma için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 5.000 YTL manevi tazminatın da yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının açtığı davanın yerinde olmadığını TMMOB jeoloji mühendisleri odasının Anayasa ve Özel Kanunlara dayalı olarak kurulup ana yönetmeliğinde yazılı olduğu üzere jeoloji ve jeoloji mühendisleri ile ilgili konularda toplumu bilgilendirmek, kamuoyunu aydınlatmak, ülke yararına gerekli girişimlerde bulunmak ve meslek mensupları arasında koordine ve dayanışmayı sağlamak üzere örgütlenmiş bir anayasal kuruluş olduğunu büro hizmetlerinin yürütülüş sürecinde personelin görev ve sorumlulukları, hizmetin esasları oda yönetim kurulu tarafından genel kurul kararları ve oda danışma kurulu tarafından onanmış dönemsel çalışma raporu çerçevesinde ve günün ihtiyaçlarına paralel olarak düzenlendiğini uygulamanın sendika ve oda arasında imzalanan TİS’ye uygunluk gözetilerek yapıldığını, davacıdan savunma alınmasının çalışma hayatıyla ilgili yasal düzenlemelerde ve TİS’nin ilgili hükümlerinde de yer alan bir işlem olduğunu davacıdan savunma istenerek manevi baskı oluşturulmasının söz konusu olmadığını mobbing, ( ofis içi psikoloji şiddet ) bilinçli bir hareket tarzı olup oda yönetim kurulu merkez büro işleyişi ile ilgili olarak yazılı olarak tebliğ ettiği düzenlemeler yanında çalışma döneminin ilk aylarında tüm büro personelinin katılımı ile, daha sonra ise idari mali ve teknik büro temsilcileri ile düzenli toplantılar yaparak sorunların ve işleyişin ele alındığını davacının da önce büro amiri sonra ise idari büro sorumlusu olarak toplantılara katılıp görüş ve önerilerini sunduğu dikkate alındığında işyerinde davacıya yönelik mobbing ( ofis içi psikolojik şiddet ve tacizin ) söz konusu olmadığını disiplin cezalarının ise davacının savunmaları alındıktan sonra verildiğini haksız davanın reddine karar verilmesini belirtmiştir. Sosyal-İş Sendikası’nın davaya müdahale talebi kabul edilmiştir.

Dava, disiplin cezalarının kaldırılması ve işyerinde duygusal taciz ( mobbing ) nedeniyle istenen manevi tazminat talebine ilişkindir. Taraflar delillerini bildirmiş, tanıkların beyanları da alınmıştır. Davacıdan son dönemde 5 kez savunma istenmiş, 02.02.2005 tarihinde uyarı, 23.11.2005 tarihinde de kınama cezaları verilmiştir. İlgili TİS ekinde işten çıkarmayı gerektirir koşullar başlığında “Bir yıl içinde aynı disiplin suçundan 3 kez kınama cezası almak” hükmü mevcuttur. Mahkememizce yargılama sürerken, açıklanan koşulun oluşması nedeniyle davacının iş akdi fesh edilmiş, davacı işe iade davası açmış, işe iade davası halen devam etmektedir. MK 2. maddesine ilişkin iyiniyet kuralları, 4857 sayılı yasanın işverenin çalışanlara eşit davranmasına ilişkin olgular birlikte değerlendirildiğinde işverenin işçisini koruma-gözetme sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Oysa dava konusu disiplin cezalarının verilmesine neden olan ve davacının kusuru bulunduğu iddia edilen olayların bir kısmında davacının sorumluluğunun olmadığı, bir kısmında ise izinli olduğu dönemlerde yapılması gereken işlerin yerine getirilmemesinden-aksamasından sorumlu tutulduğu görülmüştür.

Davacı, kendisi ile ilgili problem çıkmasını önlemek adına bir alt görevde çalışmayı kabul ederek görevini yerine getirirken, tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere işyerinde amirlerinin uzaktan, yüksek sesle bağırarak, iş yapmasını söylemelerine, telefonla konuşurken, konuşmasına aldırılmadan emir ve görev vermelerine, yüksek sesle bağrılarak “sen bu işi beceremiyorsun” gibi sözlü saldırılara, hakaretlere maruz kalmıştır. Kişilik hakları çiğnenmiş, çalışma arkadaşları arasında küçük düşürülmüştür. Bu davranışlar mahkememizce işçiyi yıldırmaya, psikolojik baskı uygulayıp genellikle de işten ayrılmasını sağlamaya yönelik davranışlar olarak değerlendirilmiştir. Yine tanık beyanıyla doğrulanan, davacının mesai sonrasında ağlama krizine girmesi, psikolojik tedavi görmesi, rapor alması da bu kanaati kuvvetlendirmektedir. ( Mobbing ) kavramı, işyerinde bireylere üstleri, eşit düzeyde çalışanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama vb., davranışları içermektedir. Toplanan delillerden davacıya üstleri tarafından kötü muamele yapılıp aşağılanarak psikolojik taciz uygulandığı, verilen haksız disiplin cezaları sonucu TİS’de yapılan düzenlemeye göre de iş akdinin feshi sonucuna kadar varıldığı dolayısıyla geçimini emeğiyle çalışarak kazanan davacı işçinin maddi ve manevi kayba uğratıldığı kanaatine varılmıştır. Davacının üzüntüsünü bir ölçüde hafifletebilmek amacı ile davacı lehine 1000,00 YTL manevi tazminata hükmedilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın kısmen kabul kısmen reddine,

1- Manevi tazminat talebinin kısmen kabul ile 1000,00 YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

2- Uyarı ve kınama cezalarının iptaline ilişkin davanın kabulüne,

3- Alınan 67,50 YTL harçtan 54,00 YTL harcın mahsubu ile bakiye 13,50 YTL harcın istek halinde davacıya iadesine,

4- Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifine ve davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 450 YTL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5- Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifine ve davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 450 YTL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Davanın kabul ve ret oranına göre yapılan 50,00 YTL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair, davacı, davacı vekili ve davalı vekilinin huzurunda temyizi kabil olmak üzere 20.12.2006 tarihinde karar verildi.

CMK 102. Madde : Genel Af Gibi Tahliyeler İnfial Yaratıyor !

Yeni yılın ilk haftası boyunca kamuoyunu meşgul eden en önemli konu sanırım Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2004 yılında değişen ancak yürürlüğe girmesi 2011 yılına ertelenmiş olan 102. Maddesinin birdenbire (!) yürürlüğe girmesi ve suç işlediğine yerel mahkemelerce karar verilmiş tutukluların birer birer tahliye edilmesi oldu. Özellikle 5 kişiyi öldürdüğü iddiasıyla tutuklanmış bir sanığın da salıverilmesi kamuoyunun vicdanını sızlattı.

Konu hakkında başta Sayın Başbakan olmak üzere, Adalet Bakanı , Yargıtay Başkanı , hukukçular, gazeteciler, suçtan mağdur olanlar,onların yakınları hemen herkes kendi cephesinden görüş belirtti. Başbakan, topu Yargıtay’a attı ; Adalet Bakanı , Yargı işini yeterince yapmıyor işi savsaklıyora getirdi. Yargıtay Başkanı, bunun böyle olacağı belliydi,beş yıldır yazıp söylüyoruz dedi. Gazeteciler , Ergenekoncular içeride, adam öldürenler dışarı salınıyor dedi. Salınan tutuklular cezaevi kapısında halaylarla karşılandı. Mağdur yakınları, hukuka inancımız kalmadı,bir kez daha ciğerimiz yandı, beyanatında bulundu.

Konunun boyutları ise aslında çok daha geniş. CMK 102.madde şu anda cezaevlerinde tutuklu bulunan yaklaşık 57.000 kişiyi ve yakınlarını ilgilendiriyor. Kamuoyu, tahliyelerin “cezanın tamamlanmış sayılmış gibi” anlaşılmış olması nedeniyle adeta bir infial yaşıyor. Hukuken , bu tahliyelerin tutukluluğu gerektiren suçlar hakkında verilmiş kararların kesinleşmesiyle yeniden tutuklamaya dönüşeceği doğru olsa bile gerçekte endişeler daha farklı.Teminat,yurtdışı çıkış yasağı gibi tedbirler uygulanarak tutuklular salınıyor.Salıverilenleri emniyet güçleri yeniden yakalayabilecek mi? Tedbir olarak “yurtdışı çıkış yasağı” getirmek önleyici bir tedbir olarak kabul edilebilir mi? Yahut, teminat verilmesi karşılığında salıverilen bir tutuklu, teminat verdiği parayı yakmamak için özgürlüğünden vazgeçer mi? Kamuoyunda bu kişilerin cezalarını çekmeden dışarıya salındıkları algısı, cezanın ıslah edici yönünü ve başkasına ibret olma fonksiyonunu zedelemeyecek mi?

Hukuk Devleti olmanın ilkelerinden bir tanesi, öngörülebilir olmaktır. Tutukluluk süresinin kısa olması, yargının hızlı işlemesi herkesin üzerinde hemfikir olacağı bir husus. Bu nedenle ne şimdi salınıp, bilmem ne zaman sonra haklarındaki karar kesinleştiğinde cezalarının kalanını çekmek üzere içeri alınacak sanıklar ne de işlenen suçların mağdurları ve yakınları böyle bir manevi işkenceyi hak etmiyorlar. Hakimlerimiz mekin, mukîn ; yöneticilerimiz yetkin ; vatandaşlarımız da sakin olmalı. Geç gelen adalet adalet değildir…

Görüşlerinizi benimle paylaşabilirsiniz : girginyasin@hotmail.com

MARKA HAKKINA TECAVÜZ ( Taklit Mal Satmak Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz – Davalının Dava Konusu Taklit Malları Ürettiği Sabit Olmadığından İmalde Kullanılan Kalıpların Toplatılması Yönündeki Kararın Yerinde Olmadığı )

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2005/542 K. 2006/481 T. 24.1.2006

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30.09.2004 tarih ve 2002/581 – 2004/591 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin marka tescil belgeli uydu anteni, uydu alıcı kumandası gibi elektronik aletleri ürettiğini, davalının uydu alıcı kumandasını taklit ederek ürettiğini ve sattığını, kalitesiz malın satılması nedeniyle müvekkilinin manen zarara uğradığını ileri sürerek, haksız rekabetin önlenmesine, imalatın durdurulmasına, uydu alıcı kumandası imalat kalıbının kullanımının önlenmesine, kalıbın değiştirilmesi, kaldırılması veya toplanmasına, “YENİÇAĞ” ismi altında satılan taklit uydu alıcı kumandasının satılmasının önlenmesine, 5.000.000.000.-TL maddi, 5.000.000.000.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin hiçbir şekilde imalat işi ile uğraşmadığını, malın müvekkili şirketin yetkilileri olmadığı sırada konsinye amaçlı olarak bırakıldığını, mağazada onlarca çeşit kumanda olduğunu, taklit malın satıldığı diğer mağazalara karşı dava açılmadığını, müvekkilinin kasti davranışının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, her iki kumandanın birbirine benzediği, aynı kalıptan çıkmış intibaını oluşturacak şekilde üretildiği gerekçesiyle, davalının uydu alıcısı uzaktan kumanda cihazı üretmesinin davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, “YENİÇAĞ” markası altında uydu alıcısı uzaktan kumanda aleti üretilmesinin önlenmesine, anılan cihazın üretiminde kullanılan kalıpların toplanmasına, 699.158.039.- TL maddi ve 3.000.000.000.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davacı vekilinin dava dilekçesi ile 06.08.1993 tarihli markasına havi kumandaların taklidinin davalı tarafından imal edilerek satışa sunulduğunun ileri sürülerek iş bu davanın açılmış olmasına, dosya içerisinde davalının imalatçı olduğuna ilişkin herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle mahkemenin bu yöne ilişen gerekçesi yerinde değil ise de, yukarıda belirtildiği üzere davacı tarafın 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9/1-b maddesi kapsamında davalının taklit markaları satışa sunduğu olgusuna da dayanılmış olmasına ve dosya içeriğinden davalının gerçekten de taklit markalı ürünleri satışa sunduğu sabit olmasına ve bu eylemin 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9/2-b kapsamında davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmesine ve mahkemenin davayı kabulünün bu gerekçe ile doğru bulunmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Ancak, davalının imalatçı olduğu kanıtlamadığı halde mahkemece, “bu cihazın imalinde kullanılan kalıpların toplatılmasına” şeklinde karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiş ise de, bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7 nci maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın “HÜKÜM” bölümünün 1 numaralı bendinin dördüncü satırında bulunan “bu cihazın imalinde kullanılan kalıpların toplanmasına” ibaresinin hükümden çıkarılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 24.01.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yılda 58 bin dosya zamanaşımına giriyor

Tutukluluk ve tahliye tartışmalarının kökeninde uzun süren yargılamalar yer alıyor. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılı verilerine göre öldürme, tecavüz gibi ağır cezalık bir davanın ortalama görülme süresi en iyi halde 4 yıl 4 ayı buluyor. Süre, davaların yarısının Yargıtay’ca bozulup yeniden görüldüğü için 6 yıla çıkıyor.

Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde ise bir dava en iyi ihtimalle ortalama 5.5 yılda, Yargıtay’ın bozma kararı vermesi durumunda ise 8 yılda bitiyor. Adli bir suçla ilgili savcılığın yaptığı soruşturma ortalama 310 gün sürüyor. Davanın açılmasından sonra mahkemelerde görülme süresi ise ağır ceza mahkemelerinde ortalama 270, asliye ceza mahkemelerinde 290 günü buluyor. Dosyanın tebliğname hazırlanması için gönderildiği Yargıtay Başsavcılığı’nda bekleme süresi ortalama 473 güne çıkıyor. Başsavcılığın tebliğnamesinin daireye gelmesinden sonra ilgili ceza dairesinde karar çıkması için ortalama 399 gün gerekiyor. Bu sürelere savcılığın iddianamesinin mahkemede kabul edilmesi için gereken 15 günlük süre ile yerel mahkemeden Yargıtay’a dosyanın gönderilmesi, Yargıtay Başsavcılığı’nın tebliğnameyi ilgililere tebliğ etmesi ve dosyayı daireye göndermesi, Yargıtay ceza dairesinden çıkan dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesi için gereken süreler dahil değil. Bütün bu süreler dahil edilerek bir hesap yapıldığında ağır ceza mahkemesinde görülen bir davanın ortalama görülme süresi 4 yıl 4 ayı buluyor.

Bu süre özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülen davalarda daha da uzuyor. Çünkü özel yetkili savcılıklarda bir soruşturma ortalama 642 gün sürüyor. Özel yetkili ağır ceza mahkemesinde bir davanın ortalama görülme süresi ise 347 gün. Bu davalar örgütlü suçlara ilişkin olduğu için Yargıtay aşamasında da davanın karara bağlanması daha uzun sürüyor. Yargıtay aşamasında görülme süresi için özel bir istatistik bulunmuyor. Diğer davalar için çıkarılan ortalama süreler bu davalar için de geçerli kabul edilse bile, özel yetkili mahkemelerde görülen bir davanın görülme süresi 5.5 yılı buluyor. Bütün bu süreler, davanın Yargıtay’ca bozulması halinde yeniden başlıyor. 2009 yılında Yargıtay ceza dairelerinin dosyaların yüzde 58’inde bozma kararı göz önüne alındığında ceza davalarının yarısında ortalama görülme süresi en az 6 yılı, özel yetkili ağır ceza mahkemesinde görülen davanın görülme süresi ise 8 yılı buluyor. Uzun yargılama süreleri konusundaki en önemli istatistik ise zamanaşımı konusunda ortaya çıkıyor. 2009’da ceza mahkemeleri toplam 43 bin 461 davada zamanaşımı kararı verirken aynı yıl Yargıtay da 14 bin 791 davanın zamanaşımından düşmesine karar verdi. Buna göre 58 bin dosya zamanaşımından düştü.

-gazetevatandan-

Ceza Muhakemesi Kanunu ile 57.000 Kişiye Tahliye Kapısı Açıldı

Ceza Kanunu’nun uygulanmasını düzenleyen Ceza Muhakameleri Kanunu 5721 numarasıyla Aralık 2004 yılında kabul edilerek 1 Haziran 2005’te yürürlüğe girmişti. Tutukluluk süresini düzenleyen 102.maddenin yürürlüğe girişi ise 1 Ocak 2011’e ertelenmişti.

Maddede, “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde gerekçesi gösterilerek uzatılabilir, uzatma süresi toplam 3 yılı geçemez” ifadesi yer alıyor.

CMK’nın 252. maddesinde ise “Devletin güvenliğine karşı suçlarda, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlarda, milli savunmaya karşı suçlarda ve devlet sırlarına karşı suçlarda tutuklama süresi iki kat uygulanacaktır” deniliyor.

Yasa Kimleri İlgilendiriyor ?

CMK’nın bu maddesi henüz yargılanmakta olan tüm tutuklular ile alt derece mahkemeleri tarafından haklarında verilen kararlar henüz temyiz aşamasında olan tüm tutukluları ilgilendiriyor. Yasa hükmü bu haliyle 57.000 civarındaki tutukluyu ve ailelerini ilgilendiriyor.

Yasanın Uygulanması İçin Nereye Başvurulacak?

Usûl hükümlerinin uygulanması genel olarak mahkemelerin sorumluluğunda. Bu nedenle tutukluların bir başvuru yapmasına gerek olmaksızın mahkemeler her 30 günde bir re’sen (kendiliğinden) tutukluluk sürelerini ve sebeplerini yeniden değerlendirmek , ve sankların lehine olan bu yeni yasa hükümlerini uygulamak zorunda. Bununla birlikte uygulamada çoğunlukla tutukluların veya vekillerinin hükmü veren mahkemeye başvurarak talepte bulundukları görülüyor. Dosyası Yargıtay’da olanların ise başvuruyu Yargıtay’a yapması gerekiyor .

Tutuklu ile Hükümlü Arasında Ne Fark Var?

Tutuklu, hakkında açılan dava sürerken çeşitli nedenlerle cezaevinde tutulmasına karar verilen sanığı ifade ediyor. Bir sanık tutuklu olduğu dönemde ‘suçlu’ sayılmıyor. Dava sonunda beraat ederse tahliye oluyor, mahkum olursa hükümlü oluyor. Yani hükümlü, hakkında açılan davada verilen mahkumiyet kararı kesinleşen sanığı ifade ediyor. Bir mahkumiyetin kesinleşmesi için mahkeme tarafından karar verilmesi yetmiyor. Kararın Yargıtay tarafından da onanması gerekiyor. Yargıtay mahkumiyet kararını bozarsa yeniden yargılama yapılıyor. Uzun tutukluluk sürelerinin en önemli nedenlerinden biri davaların uzun sürmesi. Cezaevlerindeki 121 bin kişinin yaklaşık 57 bini tutuklu, 64 bini ise hükümlülerden oluşuyor.

Adi ve Ticari İşlerde Kullanılan Reeskont ve Avans Faiz Oranları

YÜRÜRLÜK TARİHİ	İSKONTO FAİZ ORANI	AVANS FAİZ ORANI
1 Ocak 1990	40	45
20 Eylül 1990	43	48,25
23 Kasım 1990	45	50,75
15 Şubat 1991	48	54,50
27 Ocak 1994	56	65
21 Nisan 1994	79	98
12 Temmuz 1994	70	85
27 Temmuz 1994	63	75
1 Ekim 1994	55	64
10 Haziran 1995	52	60
1 Ağustos 1995	50	57
2 Ağustos 1997	67	80
30 Aralık 1999	60	70
17 Mayıs 2002	55	64
14 Haziran 2003	50	57
8 Ekim 2003	43	48
15 Haziran 2004	38	42
13 Ocak 2005	32	35
25 Mayıs 2005	28	30
20 Aralık 2005	23	25
20 Aralık 2006	27	29
28 Aralık 2007	25	27
9 Nisan 2009	19	20
12 Haziran 2009	18	19
22 Aralık 2009	15	16

TRAFİK KAZASI MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 1975/5524 K. 1975/6910 T. 1.12.1975

DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı ( Niğde 1. Asliye Hukuk Hakimliği )’nce verilen 10/03/1975 tarih ve 157/156 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildi anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacılar vekili, davalı ( M )’ye ait taksiyi kullanan diğer davalı ( Y )’nin tamamen kusurlu olarak yolun sağında duran kamyona çarparak davacıların eş ve babası ( H )’nin ölümüne sebep olduğu 178.200 lira maddi ve 4.800 lira manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ( Y ), duruşma sırasındaki şifahi savunmasında, vasıtanın şoförü olmayıp olay günü davacıların ricası üzerine vasıtayı kullandığını ve kazanın vuku bulduğunu ileri sürmüştür.

Diğer davalıya tebligatlar yapılmış duruşmaya gelmemiş, hiç bir savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, davacıların ibraz ve ikame ettiği deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak cem’an 4.800 lira manevi tazminatın davalılardan tahsiline miras bırakanın müsteciri olduğu otelin işletmesini davacı eş üzerine aldığı için gelirinde ve sosyal yaşantısında bir eksiklik meydana gelmediğinden iki küçük çocuğu ile birlikte istedikleri destekten yoksun kalan tazminatının reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacılar avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Borçlar Kanunumuzun 45. maddesinin 2. fıkrası hükmü ile tanzim edilen destekten yoksun kalmak tazminatı, “ancak doğrudan doğruya zarar görenin tazminat isteyebileceği” yolundaki kuralın, bir istisnasını meydana getirir. Olaydan doğrudan doğruya zarar gören ölen kimse olduğu halde, dolaylı olarak zarar görene de Alman Medeni Kanunu’nun 844, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 45/3 ve Türk Borçlar Kanunu’nun 45/2. maddesi hükmü ile bu hak tanınmıştır.

Alman Medeni Kanunu’nda, ölenin halen veya ileride nafaka mükellefi olması şartı konmuş, buna mukabil İsviçre ve Türk Borçlar Kanunlarında böyle bir şart aranmamış ölenin fiilen veya ileride vuku bulacağı kuvvetle umulan yardımından yoksun kalmış olmak, yeterli sayılmıştır.

Destekten yoksun kalma tazminatını talep hakkı, ölenden intikal eden bir hak değildir. Bu hak, yardımdan yoksun kalanların kendi şahıslarına bağlı bir haktır.

Bu talep hakkının sağladığı tazminat da, Borçlar Kanununun 41, 45/1, 47, 48, 55, 56, 58 ve diğer maddelerinde düzenlenen tazminat veya Ceza Hukukunda verilen ceza gibi, ölüme sebebiyet verme olayının hukuki veya cezai bir müeyyidesi de değildir.

Bu tazminat için, filhal yapılan veya ileride yapılacağı muhakkak olan yardımdan, ölüm dolayısıyla yoksun kalmış olmak gerekir. Borçlar Kanunumuzun 45. maddesinin son fıkrası, bu kanuna sosyal karakterini veren önemli bir hükümdür. amaç, yoksun kalınan yardıma muhtaç olanı korumaktır.

2- Ölenin yardımından yoksun kalanın elde ettiği mirasın, bu tazminatın takdir ve tayininde nazara alınıp alınmayacağı ve bunun ne şekil ve hangi ölçülerde uygulanacağı, üzerinde dikkatle durulacak bir konudur.

Bu hususta doğru bir sonuca varabilmek için, Borçlar Kanunu’nun sözü edilen 45. maddesinin son fıkrası hükmünün taşıdığı sosyal karakteri esas olarak almak lazımdır.

İsviçre Federal Mahkemesi 1938 tarihli bir kararında ( BGE 64 II 198 ) davacı, ölenin mirasçısı bulunduğu ve miras yoluyla intikal eden servetin gelir onun yaşama ihtiyaçlarını karşılamaya elverişli olduğu ölçüde destekten yoksun kalan zararının bulunmadığını kabul etmiş, aynı yıl daha sonraki bir kararı ( BGE 64 II 424 ) ile de, miras yoluyla geçen servetin gelirinin, destekten yoksun kalma zararından, mahkemenin adalete uygun takdirine göre, gelirlerin azalma ihtimali gözönüne tutularak yapılması gereğine işaret etmiştir. Bu mahkeme yine 1938 yılındaki diğer bir kararında ( BGE 64 II 429 ), mirasın adalete uygun olarak hesaba katılmasını, hakimin, her şeyden önce davalıya karşı desteğini kaybeden kişinin eski yaşayış tarzını devam ettirmeye hak iddia edebileceğini gözönünde tutmasını, önermiştir.

Yargıtay’ın bir çok kararlarında da, zararın hesabından miras menfaatinin mahsup edileceği kabul edilmiştir ( Örneğin, 4. Hukuk Dairesi, 16/11/1963 tarih ve 8337/10030 sayılı 12/12/1966-8495/10612, 15/05/1967-4140/4254, 15/04/1968-5590/3518, Ticaret Dairesi 11/05/1965-688/1603, 09/10/1965-1710/2827, 05/05/1966-1535/2284, 16/03/1968-469/1130, 30/05/1968-3407/3320, 06/06/1969, 5255/2927 Hukuk Genel Kurulu, emekli maaşının mahsubu ile ilgili olarak, 02/07/1975-1972/T. 1574-908 ).

Memleketimizde bu konuyu inceleyen müelliflerden Prof. Dr. Tahir Çağa, bu konu ile ilgili olarak, “umumiyetle tazminat mesailinde menfaatlerin zarardan tenzili hususunda elde edilen menfaat ile zararlı hadise arasındaki illiyet rabıtası kıstas olduğu halde burada kıstas, davacının yardıma ihtiyaç derecesi olacaktır, tabiri diğerle davacının yardıma olan ihtiyacını tenzil veya ref’eden menfaatler mahsup edilmek lazım gelecektir.” demektedir. ( Adalet Dergisi Nisan 1950, Sh. 451 ). Prof. Dr. S. Sulhi Tekinay da, ölüm sebebiyle destekten yoksun kalma tazminatı ( 1963, İstanbul ) isimli eserinde, sorunu etraflı bir şekilde inceledikten ve farklı görüşleri belirttikten sonra, miras menfaatlerinin zararın hesaplanmasına hangi ölçüde etki yapacağı meselesini çözmek için, uygun illiyet kriterine dayanan mahsup prensibini aynen uygulamayacağımızı, zira böyle bir şeyin destekten yoksun kalma tazminatının en önemli şartlarından biri olan ( bakım ihtiyacı )’na önem vermemek gibi bir sonuca götüreceğini, bu bağdaşamayacağını, adalet düşüncesinin, mirastan faydalanan mirasçılar için sadece manevi tazminat taleplerinin daha geniş ölçüde takdirini haklı kılabileceğini, hakimin miras menfaatlarını zarardan indirirken halin özelliklerine dikkatle eğilmesi ve miras gelirlerinin elde edilmesindeki güçlüğü olsun, gelir getirmeyen kıymetlerini verimli hale getirilmesindeki zorlukları olsun takdir etmesi ve otomatik indirimlerden kaçınması gerektiğini, ölenin bıraktığı bir bakkal dükkanında bundan böyle dul kalan karının veya tecrübesiz çocuklardan birinin oturmasının, çok defa eski geliri veya hiç değilse bu gelirin eski emniyetini sağlamayacağını, belirtmiştir ( Sh. 173-174 ).

3- Aksi görüş olan, yardım yapanın, vakitsiz ölümü yüzünden adeta tesadüfen mirasçı olan kimselerin elde ettikleri miras menfaatlerinin zarara mahsup edilmesi, buna mukabil yardım eden kimse tabii ömrünü yasaydı davacıya yine intikal edecek olan miras menfaatlerinin ise mahsup edilmemesi fikri, genel mahsup teorisinin yardımcıdan yoksun kalma tazminatına uygulanmasını ifade eder. Bu düşünce tarzı, yukarıda değinilen 45. maddenin sosyal karakterine aykırı düşer. Zira bakım ihtiyacı, nazara alınmamakta, yardıma ihtiyacı olmayan kimselere de tazminat hakkı tanınmaktadır. Düşünmek lazımdır ki, destekten yoksun kalma tazminatı, eylemin karşılığı olan bir ceza değildir. Ölüm dolayısıyla sona eren yardım nedeniyle muhtaç duruma düşülmesini önlemek, bir başka deyişle ölümden önceki yaşama düzeni ve koşullarını geri getirmek amacına yönelik sosyal kırıterde nevi şahsına münhasır bir tazminattır.

Davacının ihtiyaç derecesini tespit ederken, kendi emeği ile elde ettiği gelirini ve bunun artması olanağını gözönüne aldığımız halde, hiç bir emek sarf etmeksizin elde ettiği miras menfaatını, kanuni bir hak olduğu düşüncesiyle nazara almamak sosyal anlayış ve adalet bakımından da bir tezat meydana getirir.

Örneğin her trafik olayında harap olan aracın enkaz değerini, davacının nasıl olsa bunun üzerinde mülkiyet hakkı mevcuttur diye zarardan mahsup etmemek yoluna gidilemeyeceği gibi, ihtiyacı azaltan miras menfaatını da kanuni hak olduğu için, mahsup etmemek yoluna gidilemez.

Destekten yoksun kalma tazminatı terekeye dahil değildir; ölenden miras yolu ile intikal etmez. Bu nedenle iştirak halinde mülkiyet söz konusu olmadığından, mirasçılar dahi ayrı ayrı dava açabilirler. Bu tazminat için ne ölenin nafaka mükellefi, ne de miras bırakan olması koşulu da yoktur. Sosyal ilişkilerinde bir yakını, nişanlısı, metresi, hizmetçisi, hatta ölenin yardım ettiği bir dostu olmak yeterlidir.

İsviçre-Türk Borçlar Kanunu’nun dikkate değer özelliklerinden birini meydana getiren 45. maddenin 2. fıkrası hükmünde, ölenin geride bıraktığı kimselerin bu şekilde geniş bir çerçeve içinde korunması bakımından, modern kodifikasyonların hemen hemen hepsinden üstün bir sosyal karakter vardır. Bu hüküm gereğince, ölüm sonucu olarak, ölenin yardımından yoksun kalan kimsenin bu zararı tanzim edilir. Demek ki önce yardıma muhtaç olmak ve ondan sonra yardım yapılmak veya yapılması muhakkak bulunmak koşullarının gerçekleşmesi, tazminata hükmedilebilmesinin gereğidir. Miras nedeniyle yardıma, ihtiyaç durumu esasen ortadan kalkarsa, ( zarar ) da meydana gelmez ve tazmini, iktiza etmez.

4- Olayda, ölenin gelirini otel işletmesinden sağladığı ve bu otelin işletilmesinin davacı mirasçılara kaldığı ve gelirden bir eksilme olmadığı gerekçesiyle destekten yoksun kalma isteğini içeren tazminat davası, mahkemece reddedilmiştir.

İlke olarak mahkemenin görüş tarzı miras menfaatının gözönünde tutulması yönünden yerinde ise de, kocasının işlettiği bir otelde veya diğer bir işletmede onun yerine geçen bir kadının, kocasının sağladığı geliri elde edemediği, olayların mutad cereyan tarzına göre bilinen bir gerçektir. Bundan başka davacı eşin, ev işlerinde yardımı azalacağı ve kısmen veya tamamen otelde çalışacağı için, evde veya otelde yahut da her ikisinde yardımcıya muhtaç olacağı ve bu nedenle giderlerinde de bir artmanın vuku bulacağı düşünülebilir. Nihayet kadının evlenme ihtimali, çocukların yaşların göre ileriye nizaf olarak tahsil, cihaz gibi yapılacak yardım bakımından uğrayacakları zarar da, gözönünde tutulmalıdır.

Bu itibarla tarafları iddia ve savunmalarına göre gerekli inceleme yapılmadan davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edenlere iadesine, 01/12/1975 tarihinde oybirliği gerekçede bir oya karşı çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Genel olarak haksız fiilden doğan faydanın zarar mahsup edilmesi icap eder. Ancak zarar veren olay ile husule gelen menfaat arasında uygun bir illiyet rabıtasının bulunması da gereklidir.

Ölenin mirası geride kalana zarar verici olay gerçekleşmeseydi hiç düşmeyecek veya az miktarda düşecek ise mahsubu gerekir. Başka bir tabir ile miras menfaatını haksız fiil gerçekleştirmiş ise bu menfaatin destekten yoksun kalma zararına mahsup edilmesi lazımdır. Haksız fiil vuku bulmaksızın da elde edilebilecek olan miras menfaati mahsuba esas olamaz. Çünkü miras eş ve babalarının davacıların kanuni bir hakkı olup, eş ve babalarının eceli ile ölmemiş olması hali destekten yoksun kalma tazminatının istemek hakkından mahrumiyetini gerektirmez. Bu itibarla davcıların Borçlar Kanunu’nun 45. maddesi dairesinde tazminat isteklerinin hesaplanarak neticesine göre bir karar verilmek gerekirken ölen eş ve babalarından miras yoluyla otel kaldığından davacıların geçimlerini bununla sürdüreceklerinden bahisle davanın reddine isabet bulunmadığından hükmün bozulması oyundayım.

MURİS MUVAZAASI ( Tapu İptali ve Tescil – Tasarrufa Konu Malın Sabit Tenkis Oranında Bölünmezliği Ortaya Çıktığı Takdirde 564. Md. deki Tercih Hakkı Gündeme Geleceği )

T.C. YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ E. 2010/6762 K. 2010/7926 T. 5.7.2010

DAVA : Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakanı Akgül’ün, 12 parsel sayılı taşınmazını davalı kızları Müzeyyen ve Hidayet’e Ölünceye Kadar Bakma Akdi ile mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak temlik ettiğini 257 parselini ise torunu Recai’ye bağışladığını ileri sürerek, tapuların miras payı oranında iptal ve tescilini veya saklı paya tecavüz nedeniyle tenkis isteğinde bulunmuştur.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının iddialarını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı avukatı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil veya tenkis isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, tüm istekler yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; miras bırakan Akgül’ün dava konusu 12 parsel sayılı taşınmazını kızları Müzeyyen ve Hidayet’e Ölünceye Kadar Bakma Akdi ile 257 parselini ise 14.09.1995 tarihinde torunu Recai’ye bağışladığı aynı akitle dava dışı oğlu Ahmet’e de bir kısım taşınmazlarını aktardığı, Ahmet’e yapılan temliklerin dava konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Miras bırakanın davalılar Müzeyyen ve Hidayet’e Ölünceye Kadar Bakım Akti ile yaptığı temlikin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olmadığı, bakımın amaçlandığı, davalıların da bakım borçlarını yerine getirdikleri saptanmak ve Ölünceye Kadar Bakım Akitleri ivazlı akitlerden olup, saklı payı zedeleme iradesi de olmadığından anılan davalılar yönünden davanın reddedilmiş olması doğrudur.

Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Öteki temyiz itirazlarına gelince; bilindiği üzere, tenkis ( indirim ) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların ( tebberru ) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu ( inşai ) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma ( temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. ( TMK.565 ) Miras bırakanın Medeni Kanun’un 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif ( nesnel ) ve subjektif ( öznel ) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda ( ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler ) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanun’un 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda ( sabit tenkis oranı ) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı ( MK.564 ) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince; miras bırakana ait terekenin aktifine dahil edilmesi gereken başka taşınmazları olduğu halde, bu husus araştırılmamış yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde bir tenkis hesabı da yapılmamıştır.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeleri kapsar biçimde hükme yeterli bir araştırma yapılarak denetime elverişli rapor alınması ve sonucuna göre tenkis isteğiyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

SONUÇ : Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.’nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.07.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ SÖZLEŞMENİN FESHİ

T.C. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2009/4132 K. 2009/5539 T. 21.10.2009

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı E. A. avukatı tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı avukatı geldi. Davalı-k.davacı avukatı geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, Ümraniye İlçesi Taşdelen f22d25d2c pafta 865 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması konusunda Kartal 3üncü Noterliğince düzenlenen 23.09.2005 tarih ve 40553 yevmiye nolu sözleşmeden kaynaklanmıştır.

Davacı E. A. arsa sahibi, davalı G. i ise yüklenicidir.

Davacı daha once dava dışı M.L. ile yapılan sözleşmenin feshedildiğini, bu kişilere 670.000 Amerikan Doları ödemeyi taahhüt ettiğini, bu konuda aleyhinde icra takibine girişilmesi sonucunda dava dışı R. ile anlaştığını, bu sözleşmenin de feshedilmek zorunda kalındığını, icra nedeniyle davalı ile zorunlu olarak anlaşıp %40 olan davacı payının %30 a düşürülerek anlaşma sağlandığını davalı şirketin tasdikli inşaat projesine ve aldığı inşaat ruhsatlarına riayet etmediğini, sözleşme eki yerleşim planını değiştirdiğini, sözleşme uyarınca yapımı gereken 19 adet villanın teslim edilmediğini, 16 adet normal dairenin de kararlaştırılan 30.08.2007’de teslim olunmadığını değerlerinin azaldığını, yerleşim planı değişiliği nedeniyle D tipi dört adet villanın yapılamadığını davalının kendisine fazla bağımsız bölüm temin etmek için projeyi değiştirdiğini, değiştirilen projede de %30 paylaşıma yanaşmadığını vs. ileri sürerek sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabında, paylaşımın %70 %30 olduğunu davacıya sözleşmede numaraları belirtilen 15 adet villa ile 16 adet normal dairenin ve dört adette dubleks dairenin verilmesinin kararlaştırıldığını, proje değişikliği sonucu kalan tüm tüm inşaatın davalıya ait olacağını, inşaatın %90’nın yapıldığını davanın şirket yetkilisini vekaletten azlettiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiş birleştirilen davasında ise tapunun %70’in iptaliyle kendi adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece toplanan delillere, alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak arsa sahibi davacıya bırakılacak dairelerin tamamlandığı, ortak yerlerin bir kısmının eksik kaldığı, bu aşamada fesih davasının dinlenemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davada ise %70 hissenin davacı adına olan tapusunun iptaliyle davacı şirket adına tapuya tesciline P tipi 13 ve A tipi 2 adet villanın ve kararda yazılı dairelerin davacı arsa sahibine ait olduğunun tespitine bunun dışında kalan tüm villa ve apartman dairelerinin davacı şirkete verilmesine, ait olduğunun tespitine 886.666.94 YTL’nin yatırılan teminat mektubunun paraya çevrilerek davacı Esin’e ödenmesine karar verilmiştir.

Hüküm davacı ve karşı davalı arsa sahibi Esin tarafından temyiz edilmiştir.

Yukarıda da açıklandığı üzere asıl dava yüklenicinin, edimini zamanında yerine getirmemesi, proje değişikliği yapmak suretiyle davacıya %30 inşaat alanından daha az yapı vermeye kalkışması, yapıların yerini değiştirip davacıya ait inşaatın değerinin azaltılması, sözleşmeden daha fazla yapıya kavuşma amacıyla hareket etmesi gibi iddialarla açılmış, karşı davada ise sözleşme uyarınca yükleniciye devri gereken %70 tapu payının iptal ve tescili istenmiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporda her ne kadar inşaatın davacıya ait bölümlerinin tamamen bitirildiği ortak alanlarda noksan işler bulunduğu ve bunun bedelinin davacı arsa sahibine ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış ise de davacı ile davalı yüklenici için yapılacak inşaat 865 nolu parsel üzerinde olup, bu parselde yapılan tüm inşaatın davanın açıldığı tarih itibariyle %35.8153, davanın aşamasında ise %50.2121 seviyesine getirildiği anlaşılmaktadır. Davalı yüklenici inşaatı, kendisine ait bölümler de dikkate alınarak tamamen bitirmedikçe ve ortak alanlardaki noksanlıkları da tamamlamadıkça iskan ruhsatı alamayacağına göre inşaatın teslimine hazır hale getirilmediği ortadadır. Bu nedenle öncelikle mahkemenin inşaat seviyesinin tamam olup bu aşamada fesih istenemeyeceğine dair gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. O halde mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak inşaatın tüm seviyesi dikkate alınarak yüklenicinin inşaatı teslime hazır hale getirip getirmediği belirlenmelidir.

Diğer yandan davacı, davalının arsa sahibinin %30’luk paylaşım oranını değişterecek, arsa sahibine ait bölümlerin değerini ortadan kaldıracak ve kendisine yarar sağlayacak biçimde proje değişikliği yaptığını ileri sürdüğünden bu konularda da bilirkişiden görüş alınıp, proje değişikliğinin sözleşmenin feshini haklı kılacak derecede ve iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığı, bu değişikliklerin sözleşmenin feshi için haklı neden olupturup oluşturmayacağı da değerlendirilmelidir. Yine, fesih davası bir kısım bağımsız bölümler yönünden erken açılmış ise de kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, dava tarihinde ve aşamadaki inşaat seviyeleri de gözetilerek takdir olunmalıdır.Keza davacının proje tadilat nedeniyle D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların yapımının imkansız hale geldiği yolundaki iddiaları değerlendirilip, gerçekten de tadilat nedeniyle yapım imkanı kalmamış ise tadilat hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir.

Mahkemece oluşturulan kararda, davacı arsa sahibine verilmesi gereken bölümler açıkça yazılmış olduğu halde yükleniciye bırakılan bölümlerin neler olduğu, kaç adet olduğu açıklanmamış bu haliyle taraflara verilen hak ve borçların içeriği belirlenmemiş, muğlak bir karara varılmıştır. Böyle bir kararın öncelikle infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır. Mahkeme kararının denetlenebilmesi için yükleniciye verilecek bölümlerin yerleri numaraları, villa mı daire mi, ortak alan mı ticaret alanı mı olduğu saptanıp tüm arsadaki paylar değerlendirilip %30-%70 oranını tutup tutmadığı da açıklanıp her bölüme ne pay verildiği de gözetilip infazı kabil bir karar oluşturulmalıdır. Tüm bu incelemeler yapılırken sözleşmedeki ( 1 inci maddede yer alan toprak sahibi Esin Ayan’a verilecek imalatlar başka yapılmış ve yapılacak ayrıca plan ve proje tadilatı ve ruhsat değişiliği nedeniyle inşaat m2’lerindeki artış ve ek imalatlardan toprak sahibi Esin Ayan hiçbir hak talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt eder, ayrıca yapılacak imalatlar yükleniciye ait olacaktır ) hükmü de inşaattaki plan ve proje tadilatları karşısında değerlendirilip, tadilatların tarafların hak ve menfaatleri gözetilerek yapılıp yapılmadığı ve tadilat yapılırken hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı, örneğin tadilat yoluyla arsa sahibine ait bölümlerin değerinin azalmasına neden olunup olunmadığı, D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların villa mı yoksa dubleks daire mi olduğu etraflıca araştırılıp, tadilat yoluyla bu bölümlerin yapım imkanının yok edilip edilmediği, tadilat yoluyla yüklenicinin sözleşmedeki amacı çok aşan fazla sayıda bölüme sahip olup olmayacağı, kısaca tadilatların hakkaniyet ve sözleşme hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı değerlendirilmelidir.

Diğer yandan, çevre düzenlemesi yapılmamış, iskan ruhsatı alma aşamasına getirilmemiş, vergi sigorta ilişkisi bulunup bulunmadığı sorulmamış bir inşaatın noksanları için, tapuda pay tenkisi yapılması, yani bu noksanlar tamamlanmadıkça isabet edecek miktarda bölümün teminat olarak tutulup, gerektiğinde yükleniciye bu işleri ikmal için sure verileceği yerde teminat mektubu alınarak birlikte ifa kararı verilmesi de kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır.

Yine davacı Esin hakkında yapılan icra takibinin, bu davayla ilgisi, takip konusu para karşılığında, takip yapana devredilmesi gereken tapulu yerin dava konusu yerle ilgisinin bulunup bulunmadığı, icra takibi yapılmakla sözleşmeden dönmenin amaçlanıp amaçlanmadığı üzerindede durulmalıdır.

Belirtilen nedenlerle verilen eksik incelemeye dayalı karar hüküm tesisine yeterli bulunmadığından mahkemece mahallinde yeni bir bilirkişi heyetiyle keşif yapılıp tüm inşaatın seviyesi sözleşmenin imzalandığı tarihteki yerleşim planı, plan ve projelere gore tüm inşaatta yapılabilecek bölüm ile plan proje tadilatları yoluyla tarafların kazandıkları veya kaybettikleri haklar, davanın erken açılıp açılmadığı, tadilatların feshi haklı kılıp kılmayacağı, tadilat yapılarak yüklenici şirketin ne gibi yararlar sağladığı, kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, inşaatın yasalara ve imar mevzuatına, plan ve projesine uygun olup olmadığı, tüm dosya kapsamı, sözleşme ve ekleri değerlendirilerek asıl ve birleşen dava karara bağlanmalıdır.

Mahkemece bu husular üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davacı ve birleşen davanın davalısı E.A. yararına BOZULMASINA, 625,00 TL duruşma avukatlık ücretinin yüklenici şirketten alınarak duruşmada avukatla temsil olunan davacı ve birleşen davanın davalısı E. A’a verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalı E. A’a geri verilmesine, 21.10.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

T.C. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2009/4222 K. 2010/4818 T. 27.9.2010

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davalar, davacıların miras bırakanı Mustafa ile yüklenici davalı Erkut arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi; yüklenici ile diğer davalılar adına tescilli pay kayıtlarının iptali istemleri ile açılmış; mahkemece, davaların reddine karar verilmiş ve verilen karar, davacılar avukatınca temyiz edilmiştir.

Davacıların miras bırakanı Mustafa ile davalılardan Erkut arasında 22.04.1999 tarih ve 31614 yevmiye numaralı ve Bakırköy Ondokuzuncu Noterliği’nce doğrudan düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Mustafa arsa sahibi; davalı Erkut yüklenicidir. Erkut, Mustafa’nın kayden maliki olduğu ve İstanbul, B… B… Mahallesinde bulunan ve 1628 ada, 12 parsel numaralı taşınmaza, sözleşmedeki koşullarla, bodrum katta iki dükkan, zemin katta bir dükkan ve bir daire, dört normal katta iki daire olmak üzere dokuz bağımsız bölümlü inşaatı, 145/245 hisse karşılığı yapmayı ve 01.12.2000 tarihinde “anahtar teslimi” olarak toplam bir daire ile dört dükkanı arsa sahibine teslim etmeyi yüklenmiştir.

Davada; sözleşme gereği 145/245 oranındaki payın, yüklenici ve onun satış yaptığı kimselere kayden temliki ile arsa sahibinin yüklenmiş olduğu edimini ifa etmiş olmasına karşın; yüklenicinin kaçak olarak yaptığı inşaatı %40 seviyede terk ettiği ve temerrüdünün gerçekleştiği ileri sürülerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile davalılara intikal eden payların iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesi istenmiş ve aynı sebeplerle davalılar Yücel ve Nadim haklarında açılan dava da, Bağcılar İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/220 Esas ve 2007/233 sayılı kararı ile birleştirilmiştir.

Davanın yargılanması sırasında, yüklenici tarafından, Bakırköy Ondokuzuncu Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 07.08.2001 tarihli, 37670 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Feshi” başlıklı ve miras bırakan Mustafa ile yapmış olduğu sözleşme mahkemeye sunulmuştur. Mahkemece, bu sözleşme ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca fesih olunduğu ve yüklenicinin de arsa sahibi tarafından ibra edildiği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.

Davacılar ise, miras bırakanın 27.11.2002 tarihinde vefat ettiğini; rahatsızlığı zamanında evinden alınıp notere götürüldüğünü; saf ve temiz dini duygularının istismar edildiğini, rahatsızlığı ve saflığından yararlanarak ve gerçek dışı vaatlerde bulunarak 07.08.2001 tarihli sözleşmenin yüklenici tarafından imzalattırıldığını ve ayrıca aynı tarihli ve 37671 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Vekaletname” de alınarak murisin 100/245 hissesinin 40/245 oranındaki kısmını da sattığını; sözleşme ve vekaletname kapsamlarını yargılama sırasında öğrendiklerini ve miras bırakanı ve dolayısıyla kendilerini, fesih ve ibra sözleşmesinin ve vekaletnamenin bağlayıcı olmadığını ileri sürmüşler ve gösterdikleri tanıkların bilgileri de mahkemece alınmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payının temlikini de içerdiği için tarafların iradelerinin birleşmesiyle veya mahkeme kararıyla fesih olunabilir.

İbra, hakkın düşmesi sonucunu doğuran hukuksal bir işlem ve ayrıca alacaklının alacak hakkından vazgeçmesini ve borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan bir sözleşmedir. Mustafa ile yüklenici Erkut arasında yapılan 07.08.2001 tarihli, “Fesih ve İbra” sözleşmesi yanları bağlayıcı ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yanlarınca “geriye etkili sonuç doğurur” şekilde fesih olunduğunun ve tarafların birbirini ibra ettiklerinin kabulünün gerekeceği kuşkusuzdur.

Yukarıda özetle açıklandığı üzere; Borçlar Kanunu’nun 31. maddesinde öngörülen ve hak düşürücü nitelikte olan bir yıllık süresi içinde; iradeyi sakatlayan sebeplerden olan ve aynı Yasa’nın 21. maddesinde düzenlenen gabin; 23-27. maddelerinde düzenlenen hata; 28. maddesinde düzenlenen hile hukuki sebepleriyle; Türk Medeni Kanunu’nun 15. maddesinde ifadesini bulan “ehliyetsizlik” sebebiyle 07.08.2001 tarihli sözleşmenin miras bırakanı ve onun yasal halefleri olan kendilerini bağlayıcı olmadığını davacılar savunmakta iseler de; ileri sürülen olgular, HUMK’nın 75. maddesi hükmü gereğince, davacı tarafa mahkemece açıklattırılmalıdır. Çünkü, HUMK’nın 75 ve 76. maddeleri hükümleriyle; 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince; davada maddi olayları açıklama taraflara; ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükmünü tespit etmek hakime ait görevdir. Bu hukuksal nedenle, hakim, bildirilen maddi olaylarla belirlenen dava kapsamıyla sınırlı ve bağlı kalacak, eğer ileri sürülen olgular belirsiz ya da çelişkili ise, ilgilisinden ek bilgi almak suretiyle açıklığa kavuşturacak, uyuşmazlığa uygulanacak yasa hükümlerini bulacaktır.

Bir davada, birden çok hukuki sebebin birarada incelenebilmesi bu nedenlerden birinin, diğerinin incelenmesine imkan verecek nitelikte olmasına bağlıdır ( Hukuk Genel Kurulu’nun 09.01.1974 Tarih ve 1972/2-584-12 sayılı kararı ). Hata, hile ve gabin, bir davada kademeli olarak incelenebilir. Dayanılmış ise “ehliyetsizlik” iddiası, hata, hile ve gabin iddiasından önce incelenir.

13.12.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere; inşaatın fiziki gerçekleşmesi %40 seviyesindedir ve yapı ruhsatına, projesine ve eklerine aykırı olarak yapılmıştır. İnşaatın mevcut haliyle yasal hale gelmesi olanaksızdır. Kaldı ki; Belediye Encümeni’nin 12.10.1999 ve 25.10.2000 tarihli “yıkım” ve “para cezası” tahsiline ilişkin kararları mevcuttur. İnşaat, kaçak yapılmıştır. Bu tespite göre, yüklenici, yüklendiği edimini ifa etmediği ve etmeyeceği sabit olduğu halde; Muzaffer’in zorunlu sebep de olmaksızın üzerindeki payın %40’ını da başkasına satması için yükleniciye vekalet vermesinin ve “fesih ve ibra” sözleşmesini imzalamasının haklı bir nedeni olmalıdır. Dayanılan maddi olaylar, çeşitli hükümlerin uygulanmasını gerektirdiği takdirde mahkeme, davacının seçtiği ve uygulanmasını istediği kanun hükmünü uygular. Fakat, bu maddi olaylar, bir tek kanun hükmünün uygulanmasını gerektirdiği halde davacı, o kanun hükmüne dayanmamış; dayanılan kanun hükmü ise gösterilen maddi olaylar ile ilgili bulunmamış ise mahkeme, uygulanması gereken “kanun hükmünü” doğrudan uygulamakla yükümlüdür ( YHGK 25.11.1967 Tarih, 1966/4-375 Esas ve 1967/567 Karar sayılı ilamı ). Tüm bu sebeplerle, “fesih ve ibra” sözleşmesi ve bu sözleşme ile aynı tarihte düzenlenen “vekaletnamenin” davacıları bağlayıcı olmadığına yönelik davacı savunmaları, mahkemece yeterli şekilde soruşturulmamış ve bu yöndeki deliller toplanıp değerlendirilmemiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi ve kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, “avans” niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda “şahsi hak” elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmede ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Ancak, sözleşmenin “geriye etkili sonuç doğurur şekilde” feshi halinde; sözleşmenin taraflarının aldıklarını karşılıklı olarak geri vermesi gerekir. Dairemizin yerleşen uygulamasına göre de; kaçak ya da inşaat halindeki yapı ile ilgili yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Yasası’nın 1024. maddesi gereğince, aynı Kanun’un 1023. maddesi hükmünden yararlanamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, mahkemece yapılacak iş; davacıların belirtilen iddiaları yeterince soruşturulmalı; toplanan taraf delilleri değerlendirilmeli ve davalı yanca dayanılan “fesih ve ibra” sözleşmesi tarafları, “vekaletname” ise davacı tarafı bağlayıcı olduğunun saptanması durumunda; mahkemece, davaların reddine; aksi halde ise, davaların kabulüne ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “geriye etkili sonuç doğurur şekilde” feshine ve davalılar adına olan pay kayıtlarının iptali ile veraset ilamındaki payları oranında davacılar adına tapuya tesciline karar vermekten ibaret olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacılar yararına ( BOZULMASINA ), fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 27.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.