Ülkemizde resmî nikâhla evlenen çiftlerden birisinin eşi aleyhine daha önce herhangi bir sebebe dayanarak açtığı boşanma davasında, kusurlu ve korunmaya değer bulunmayarak, haksız olduğunun belirlenmesi üzerine mahkemece reddedilip, kararın kesinleşmesinden sonra aradan üç yıl geçince taraflara dava açma hakkı verilmektedir. (TMK 166/4)
Fiili ayrılık nedenine dayalı olarak açılan bu davada, karar ne sebeple olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulmamışsa eşlerden birinin talebi üzerine hiç bir şart aranmadan, Mahkeme’ye de bu konuda araştırma ve delilleri değerlendirme yetkisi tanınmadan boşanmaya karar verilmesi hakkı sağlanmıştır.
Oysa, evlilik birliği müşterek hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenilmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Ancak, uygulamada anlaşmalı boşanma olarak adlandırılan boşanma davaları, adeta evlilik kurumunu parasal gücü yerinde olan eşin istediği zaman yıkabileceği bir kurum haline getirmesine neden olduğu da ileri sürülmektedir.
Bir kısım eşlerde anlaşmalı boşanmayla anne veya babalarının bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumlarından dul ve yetim aylığı alabilmenin bir yolu haline getirilmiştir.
Oysa aile birliğini kendi kişisel yararı ya da diğer istekleri doğrultusunda bozan bir kişinin boşanma davası açmaması gerekir.
Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin dördüncü fıkrası ile; Mahkemece daha önce Yasa önünde haksız ve kusurlu olduğu tespit edilen tarafa kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçince yeniden dava hakkı tanınması ve taraflara anlaşmalı boşanma davası açma hakkı verilmesi, devletin sürekliliği ve güvenilirliği açısından Anayasamızın ailenin korunmasına ilişkin 41. maddesinde öngörülen temel hak ve hürriyetlere aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür
“TMK 166/4: Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.”
“MADDE 41.- Aile, Türk toplumunun temelidir.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”
Medeni Kanun’da yapılan değişiklik sonucu (743 sayılı MK md 134) , itiraz konusu kurala göre, herhangi bir boşanma nedenine dayanmak suretiyle açılan davanın reddedilip kesinleşmesinden başlayarak üç yıl içerisinde eşlerin evlilik birliğini devam ettirmek amacıyla bir araya gelmemeleri durumunda eşlerin her birine, boşanma davası açma hakkı tanınmaktadır. Aynı hüküm 4721 sayılı Medeni Kanun’a da alınmıştır.
Aile hukukundaki yeni görüşlere göre Yasa’da belirlenen süre kadar, eşler ayrı yaşamış ve bir araya gelememişlerse, evlilik birliğinin tekrar kurulamayacak ölçüde sarsılmış olduğu kabûl edilir.
Kimi ülkeler, yasalarında 1974 yılından başlayarak ayrılık sürelerini bir ile on yıl kabul ederek bu yönde değişikliklere gitmişlerdir.
Zaman içinde değişen toplumsal gereksinmeleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran işlemlerde bulunmak yetkisi, Yasa koyucunun görevidir.
İtiraz konusu kuralla, boşanmaya karar verilebilmesi için, eşlerden birinin evlilik birliğini devam ettirmeme kararında olması, boşanma davasının reddinden sonra üç yıl bir araya gelmemeleri koşulları getirilmiştir.
Reddedilip kesinleşen bir boşanma davasından sonra eşlerin bir araya gelmemeleri için öngörülen üç yıllık süre Yasakoyucunun takdir alanına girmektedir.
Üç yıllık sürenin geçmesine karşın eşlerin bir araya gelememesi ve evlilik birliğini sürdürememeleri durumunda, aile birliğinin korunması yönünden kişisel ve toplumsal bir zararın varlığından söz edilemez. Bu nedenle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 41. maddesine aykırı görülmemiş ve Anayasa Mahkemesi 1996/47 E. – 1997/43 K. ve 08.04.1997 Tarihli kararı ile bu maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.
