Yazar: Avukat Yasin GİRGİN

Arabuluculuk, diğer ülkelerdeki uygulamalardan kopya edilerek çıkarılan bir kanunla ülkemizde de yürürlüğe girdi. Bu kanun ve ilgili yönetmelikler çerçevesinde kurulan Arabuluculuk Daire Başkanlığı bünyesinde başvurucular, kısa bir eğitimden geçerek arabulucu ünvanı aldılar.

Bir dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması zorunlu ya da ihtiyari (seçimlik) olabilir. Zorunlu olduğu durumlarda arabuluculuğa başvurulmadan açılan davalar, dava şartı yerine getirilmediği için reddedilir. Bu nedenle dava açmadan önce arabuluculuğa başvurunun zorunlu olup olmadığı mutlaka incelenmelidir.

Ancak, ister zorunlu isterse ihtiyari olsun, arabuluculuğa başvuru yapılması halinde masadan kazançlı kalkabilmek için bilgi, birikim ve tecrübenin yanında bazı başka stratejiler de gerekir.

Bu yazımda yaklaşık 20 yıllık avukatlık deneyimim ve binlerce görüşmeden edindiğim tecrübelerimle arabulculukta masaya oturulduğunda kazançlı kalkmak için neler yapılması gerektiğini yazdım. Umarım yararlı olur:

pazarlık:

1. bir alışverişte alıcıyla satıcının, alıcı olarak ya da satıcı olarak kendisi için en uygun fiyatı karşısındakine kabul ettirmek için yaptıkları görüşme.
2. bir konuda kimi kolaylıklar elde etmek ya da daha iyi bir çözüme varmak için yapılan görüşme.

1.Rahat davranın:

İşçi ya da işveren olun bir pazarlıkta önemli olan rahat davranmaktır. Hangi tarafta olursanız olun mahkeme sürecini başlatmaktan çekindiğinizi, işi uzatmak istemediğinizi ya da alacağınız paraya ihtiyacınız olduğunu karşı tarafın anlaması halinde pazarlık gücünüzü zayıflatırsınız.

2.Psikolojik üstünlüğü elinize geçirin:

Bir masaya otururan her iki taraf da anlaşabilmek için bir takım ödünler vermesi gerektiğini bilir. Ancak önemli olan karşı tarafı verebileceği en fazla ödünü vermeye razı etmektir. Bunun için de karşı tarafa, anlaşma olmaması halinde daha fazlasını kaybedeceğini gösterin.

3.Her malın pazarlığı olur, her işin pazarlığı olur:

Emin olun herkes ama herkesi en çok rahatsız eden şey belirsizliktir. İster işçi, ister işveren, isterseniz tazminat talep eden eş ya da mağdur olun mağduriyetinizden daha fazla huzursuz ve rahatsız eden birşey varsa o da masanın üzerinde sonucunun ne olacağı bilinmeyen bir dosya olmasıdır.

Öncelikle mahkeme sonucunda kazanacağınız alt ve üst rakamları yani en iyi ihtimal ile en kötü ihtimali hesaplayın. Bunun ortalamasını alın. Her iki taraf için de bir maliyet hesabı yapılır. Bunu enine boyuna hesaplamadan görüşmeye gitmeyin.

Herkes önüne bakmak ister, bunu kullanarak karşı tarafı bitirin. Pazarlığa karşı tarafın istediğinin en fazla %40’ını teklif ederek ya da karşı tarafın vermeyi teklif ettiğinin %60 fazlasını isteyerek başlayın.

Ödemeyi yapacak olan taraf kesinlikle bir pazarlık payı bırakmıştır; ilk teklife hemen atlamayın. Bazı insanlar tezcanlı olur, hemen karar vermek ister. Siz bu hataya düşmeyin.

Ancak pazarlıkta akılda tutulması gereken en önemli şey rahatlıktır: Yani masadan kalkmaya ya da alacağınızı tamamen kaybetmeyi göze almadan masaya oturmayın.

4.Pazarlığı tek başınıza yapmayın

Pazarlık yapılırken her zaman bir düşünme payı bırakmak gerekir. Bu nedenle karar vericilerin aynı anda masada olması hiç arzu edilmez. Genelde müvekkiller arabuluculuk görüşmesine katılmak, pazarlığa dahil olmak ister ancak hem heyecanın hem de iş bitirmenin etkisi ile normalde kabul etmeyecekleri rakamları kabul etme eğilimindedirler. Bunun gibi hatalar avukatlarda da görülür, avukatlar da işi bitirmek biran önce vekalet ücretini almak ya da uzun sürebilecek bir yargı sürecinden kaçınmak için müvekkillerine anlaşmalarını telkin edebilir. Karar verme sürecinde araya bir mesafe / zaman konulması halinde çoğunlukla bu hataların önüne geçilebilir. Bunun yanında bazı müvekkiller de işin sonucunda çok daha fazlasını alabileceklerine inanmış/inandırılmış olabilirler. Bunun da ilk görüşmeden sonra müzakere edilmesi ile doğru bir anlaşma yapılması mümkün olabilir.

Boşanma davasında kadının haklarını çeşitli başlıklar altında incelemek gerekir. Bu başlıklar şunlardır:

Boşanma Davasında Kadının Tazminat Hakları

Boşanma davası, usuli olarak anlaşmalı boşanma davası ve çekişmeli boşanma davası olarak ikiye ayrılmaktadır.

Anlaşmalı boşanma davası kısaca eşlerden herhangi birinin açtığı boşanma davasını diğer eşin kabul ettiği dava olarak tanımlayabilirim. Bu anlaşmalı boşanma davasını eşlerden hangisinin açtığı önemli değildir, kadın ya da erkek her iki eş de anlaşmalı boşanma davasını açabilir.

Bununla birlikte anlaşmalı boşanma davasının kabul edilebilmesi için bazı şartlar da yerine gelmelidir. Bu şartlardan en önemlisi evliliğin en az 1 yılı doldurmuş olmasıdır. Evliliğin henüz 1 yılı doldurmadığı durumlarda anlaşmalı olarak boşanılamaz; bu halde çekişmeli boşanma davasının açılması gerekir.

Yine anlaşmalı boşanma davasının kabul edilebilmesi için eşlerin, mali konularda da anlaşmış olmaları gerekir. Mali konular, nafaka ve tazminattır. Bu konularda anlaşma olmadığı takdirde anlaşmalı boşanma davasına çekişmeli boşanma davası olarak devam edilir yahut dava reddedilir ya da açılmamış sayılmasına karar verilir.

Görüldüğü üzere, kadının, evlilik sona ererken, bu ister anlaşmalı boşanma davası ile olsun isterse çekişmeli boşanma davası ile olsun, bir tazminat hakkı bulunmaktadır.

Tazminat hakkı ise Türk Medeni Kanunu’nun 174. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre maddi tazminat ve manevi tazminat olmak üzere iki türlü tazminat hakkı bulunmaktadır.

Boşanma Davasında Kadının Velayet Hakkı

Boşanma davasında kadının velayet hakkı, ana-baba olmasından kaynaklanan bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülüktür. Ebeveynlerden hangisi ortak çocuğa daha iyi bakacaksa, çocuğun ruhsal, fiziksel gelişimi için hangi ebeveynin yanında kalması daha uygun olacaksa o ebeveynin yanında kalması yönünde karar verilmelidir.

Anlaşmalı boşanma davasında, çocukların velayeti ile hangi ebeveynin yanında kalacağı, diğer ebeveynin ne şekilde kişisel ilişki kuracağına dair anlaşmayı protokolle karşılıklı olarak kabul ederler.

Çekişmeli boşanma davasında ise, velayetin kimde olacağına ve kişisel ilişkiye dair karar, deliller ışığında mahkeme tarafından kararlaştırılacaktır.

Boşanma Davasında Kadının Nafaka Hakkı

Boşanma davasında nafaka, boşanma kararının verildiği tarihe kadarki dönem için tedbir nafakası ve boşanma kararının kesinleşmesinden sonraki dönem için yoksulluk nafakası olarak iki isim altında takdir edilmektedir.

Boşanma davasının açılması ile TMK 169. madde uyarınca mahkeme, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına, ihtiyaçlara, gelire, borçlara göre bir tedbir nafakasını – genelde kadın lehine olmak üzere- bağlar.

Boşanma kararının kesinleşmesi ile birlikte de eğer şartları varsa, kadın için yoksulluk nafakası da bugünkü kanunlara göre süresiz olarak verilmektedir. Kadının ya da erkeğin ölümü, kadının yeniden evlenmesi, yoksulluktan kurtulması, düzenli ve sürekli bir gelir elde edeceği işte çalışmaya başlaması gibi durumlarda kadına bağlanan yoksulluk nafakası azaltılabileceği gibi kaldırılmasına da karar verilebilir.

Boşanma Davasında Kadının Evden Uzaklaştırma Hakkı

Boşanma davasının açılması ile birlikte taraflar üzerinde zaten mevcut olan gerginliğin daha da artabileceği öngörülmelidir. Bir çift, eğer kafalarında başka türlü bir planları yok ise, elbette ki boşanmak üzere evlenmez. Ancak bir çift boşanmaya karar vermişse, bu karar da bir günde alınacak bir karar değildir. Eşleri boşanmaya götüren olaylar, acı verici, stresli, huzursuz edicidir. Evlilik birliğinin süresi ile birlikte bu kararı almak zorlaşır ve zorlaştığı gibi verdiği acı ve oluşturduğu baskı da artar.

Bu nedenle, bir taraf boşanmaya karar vermişse, diğer tarafın bunu kabullenemediği yahut hınç almak, hırsını çıkarmak istediği durumlarda önleyici bir tedbir kararı verilmektedir.

Bu önleyici tedbir ilkin 4320 sayılı Kanunla düzenlenmişse de şu anda 6284 sayılı Kanunla yürürlüktedir. Her ne kadar kanunun adı “kadına yönelik şiddetin önlenmesi” ise de kanunlar önünde herkes eşittir. Bu nedenle bu kanundan sadece kadınlar değil erkekler de yararlanabilmektedir.

Bu kanun gereğince önleyici tedbir alınabilmesi için muhtemel bir tehlikenin olması yahut fiziksel, sözel bir saldırının varlığı da gerekmemektedir. Öyle ki tedbirlerin alınması için karşı tarafın dinlenmesi, savunmasının alınması dahi lüzumlu değildir. Bazı hukukçular dahil çoğu kimse bunu anlayamamakta ve gıyaplarında yapılan bu işlemi haksızlık olarak görmektedirler.

Oysa yukarıda söylediğim gibi, boşanma aşamasına gelinmişse taraflar arasında henüz adli mercilere yansımamış olsa da hoş olmayan ya da daha doğru deyimiyle “bardağı taşıran” bir takım olayların yaşadığı kabul edilir. Buna hukukta “karine” adı verilir. Örneğin gökyüzünde kara bulutların olması yağmurun yağacağı anlamına gelir ya da asfalt üzerinde bir lastik izinin bulunması sertçe yapılan frene işaret eder. Bu bulutların yoğunluğundan yağmurun ne zaman ve ne kadar yoğunlukta yağacağı; lastik izinden fren yapan aracın yaklaşık sürati tahmin edilebilir. Aracın o an görülmüş olması gerekmez.

Bunun gibi, bir eşin (kadın ya da erkek) adli mercilere başvurmuş olması, o evlilikte yolunda gitmeyen ve dayanılamayacak bir durumu işaret eder ki daha fazla bir zarar meydana gelmemesi için kolluk kuvvetleri, savcılık, mahkeme gerekli önlemleri almalıdır. Bu nedenle, 6284 sayılı Kanun gereğince bir başvuru yapıldığında, bu makamlar, karşı tarafa göre “anlamadan dinlemeden” bir karar alıp eşi evden uzaklaştırmakta ve genellikle de daha zayıf kabul edilen “kadın lehine” uzaklaştırma kararı vermektedirler.

Bu kanun açısından yaptığım eleştirileri de okuyabilirsiniz.

Boşanma Davasında Kadının Eşya ve Mal Alacağı

1 Ocak 2002 tarihinden sonra yapılan evliliklerde, eşlerin başka bir mal rejimini seçmemiş olmaları halinde “edinilmiş mallara katılma rejimini” kabul etmiş sayılırlar. Bu anlaşılması zor ancak çok önemli dört kelime beraberinde birçok önemli düzenleme içermektedir.

Bu düzenlemeye göre, 1 Ocak 2002’den sonra bir kadın hiç çalışmasa, ev kadını olsa, hiç gelir üretmese ve evin tüm giderleri erkek tarafından ödense, tüm krediler onun maaşından yatırılsa bile evlilik birliği içinde satın alınmış tüm mallara yarı yarıya ortak olmaktadır. Bu pek tabii, erkek açısından da geçerlidir. Yani kadın çalışsa ve erkek hiç bir iş yapmasa dahi, kadın adına kaydettirilmiş gayrimenkuller, araçlar, banka hesaplarındaki birikimlerde o da hak sahibidir.

Edinilmiş mal varlığına evlilikten sonra satın alınmış tüm mallar, evler, arabalar, banka hesapları ile ev eşyaları da dahildir. Evlilikten önce alınıp ödemesi kredi veya taksit yahut vade yoluyla evlilikten sonra yapılmış mallar da paylaşıma konu olur.

Ancak, genelde evlilik töreni (düğün) sırasında takılan takılar bu kapsamda değildir. Bu takılar, altın, paralar ve diğer ziynetler Yargıtay uygulamasına göre kime takılırsa takılsın kadına bağışlanmış sayılmaktadır. Boşanma davası ile birlikte ziynet alacağı için de dava açılmakta ve şartları varsa bunlar da alacak hakkı olarak istenebilmektedir.

Sonuç olarak, boşanma davasında kadının hakları maddi tazminat, manevi tazminat, tedbir nafakası, yoksulluk nafakası, çocuğun velayeti hakkı, evden uzaklaştırma ve koruma tedbiri alınması hakkı, evlilik sırasında edinilen malların paylaşımını isteme hakkı, ziynet alacağının iadesini isteme hakkı olarak anlaşılmalıdır. Bunların dışında kadının soyadı, miras gibi konularda da boşanma ile birlikte çeşitli sonuçlar doğmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ( TMK )’nun 169.maddesi:

“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır.”

hükmünü içermektedir.

Bu madde, yasal gerekçesinde de işaret olunduğu üzere, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Medeni Kanunun 137.maddesinin sadeleştirilmiş şekli olup, herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Böylece, öteden beri uygulanagelen bu hükme göre hakimin, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri, bu konuda bir talebin varlığını aramaksızın, re’sen alması gerekir.

Bu geçici önlemlerden birisi de tedbir nafakasına hükmedilmesidir.

Tedbir nafakası, talebe bağlı olmaksızın ( resen )takdir edilir ve geçici bir önlem olarak davanın başından itibaren, karar kesinleşene kadar hüküm altına alınır.

Dolayısıyla, tedbir nafakası takdirine ilişkin kararın, davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların ekonomik sosyal durumlarına ilişkin araştırma sonuçlarının dosyaya gelişini takiben hemen verilmesi gerekir.

Bu aşamada tarafların kusur durumu belirlenmediğine göre verilecek kararda kusur bir ölçüt olarak alınamayacağı gibi, sonuçta nihai karar verilirken kusur durumunun belirlenmiş olması da tedbir nafakasının kaldırılmasını ya da ödenenlerin geri istenmesini gerektirmez. Zira, tarafların “kusur durumu” hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir.

Dahası Kanunda, hakimin geçici bir önlem olarak tedbir nafakasına hükmedebilmesi için, tarafların kusurlu olup olmamaları bir unsur olarak yer almamakta; hangisinin daha az ya da çok kusurlu olduğunun belirlenmesi yönünde bir koşul da öngörülmemektedir.

Bu nedenle, hakimin kusur durumuna bakmaksızın davanın en başında bu geçici önlemi alması ve buna bağlı olarak da tarafların ekonomik ve sosyal durumlarını tespit edip, uygun ve geçici nitelikte bir nafaka takdir etmesi gerekir.

Görülmektedir ki, bir tarafın kusurlu olması; onun lehine tedbir nafakası tayin edilmesine engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla, tedbir nafakası hakimin kanun gereği, kendiliğinden alması gereken geçici bir önlem olup, tarafların kusurunun verilecek karar açısından bir önemi ve etkisi de yoktur. Bu halde örneğin eşini aldatan, başkası ile zina yapan taraf tedbir nafakası alabilecektir.

Ekonomik olarak yardıma ihtiyacı olan kişi sonuçta tam kusurlu kabul edilse bile boşanma davası kesinleşene kadar tedbir nafakası devam edeceğine ve verilen tedbir nafakası geri alınamayacağına göre tedbir nafakası ile tarafların kusuru arasında hukuki bir bağ olduğundan bahsedilemez.

*YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas Numarası: 2011/2-533 Karar Numarası: 2011/670 Karar Tarihi: 02.11.2011