• Evlilikte cinselliğin bitmesi boşanma sebebi mi? Eşler arasında cinsel ilişki olmazsa ne olur?
• Cinsel şiddet boşanma sebebi midir?
• Kocam kocalık görevini yapmazsa ne olur?
• Evlilik sırlarını başkalarına anlatmak

Hangi Cinsel Sorunlar Boşanma Sebebidir?

Cinsellik, yalnızca biyolojik olarak üremeyi gerçekleştirmek için varolan bir eylem değil, kişinin hem bireysel olarak hem de eşiyle olan ilişkisinde iyi bir cinsel doyum yaşanabilmesi için gerekli bir eylemdir. Eşler arasında cinsel yaşamın sağlıklı olmadığı, cinsel ilişkinin kadının veya erkeğin kusurundan dolayı kurulamadığı, cinsel hastalıklar veya eşin cinsel fantezilere zorlandığı (grup seks, ters ilişki) gibi durumlar, cinsel sorunlar olarak değerlendirilmektedir.

Cinsel sorunlar, eşler arasında yaşandığı takdirde boşanmaya kadar gidebilen bir sürecin başlangıcı olabilmektedir. Cinsel sorunlar sebebiyle boşanmalar, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de yaygın olarak görülmektedir. Cinsellik, toplum veya doğal kaynaklı bazı faktörlerin etkileşiminden etkilenmektedir. Bunlar; psikolojik, sosyal, ekonomik, politik, kültürel, hukuki, dini ve biyolojik faktörlerdir. Bu faktörler, cinsel yaşamın ana unsurları olan merak, ayıp, günah ve yasaklar ile beraber cinselliğin arzu edildiği şekliyle yaşanmasına engel olmakta ve eşler arasında cinsel sorunlara yol açmaktadır.

Boşanmada kişinin kendisinden beklenen sadakat ve evlilik birliğinin doğurduğu diğer yükümlülüklere aykırı davranması sonucu boşanmaya belli bir oranda neden olmasına boşanmada kusur denir. Boşanma davaları büyük oranda kusur üzerinden görülür.

Eşlerden biri diğer eş tarafından doğal olmayan yollardan cinsel ilişkiye (örneğin ters ilişki) zorlanır ve bu istem diğer eş için çekilmez bir hal alırsa bu fiil cinsel şiddete yönelik bir davranış olarak kabul edilir ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davasında boşanma konusu bir davranış olarak değerlendirilir.  Eşin diğer eş tarafından cinsel fantezi yapmaya zorlanması da boşanmada yine aynı sebepten ötürü kusur sayılır. Fakat eşler arasındaki cinsel ilişkiye üçüncü bir kişinin katılması her ne kadar eşlerin birbirlerine karşı olan sadakat yükümlülüğün ihlal edilmesi olsa da üçüncü kişinin katılması eşlerin rızası dahilinde olduğu takdirde kusur eşitliği ortaya çıkacağından ötürü boşanma davası sadece bu nedene dayalı olarak açılamaz. Çünkü ortada eşit kusurlu bir davranış bulunmasına rağmen bu kusurda eşlerin rızasının bulunması durumu, birbirlerini affettiklerini gösterir ve bu kusur artık boşanma sebebi olmaktan çıkar.

“Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı erkeğe kusur olarak yüklenen “Kadına ters ilişki talebinde bulunarak eşinin cinsel birliktelikten soğumasına sebebiyet verdiği” vakasına, davacı kadın tarafından dilekçeler aşamasında usulüne uygun olarak dayanılmadığından, erkeğe kusur olarak yüklenemeyeceği, yine de mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen diğer kusurlu davranışlara göre boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalı erkeğin ağır kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, … kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2021/1618, K.2021/3061, T.14.04.2021)

Evlilikte cinsel ilişkinin hiç kurulmaması veya uzun süre cinsel ilişkiden kaçınma durumu da evliliği çekilmez hale getiren davranışlar olup boşanma nedeni olarak kabul edilir. Cinsel ilişkiden kaçınma nedeniyle açılan boşanma davalarında, kaçınma durumunun hangi eşten

kaynaklandığının tespiti gerekir. Psikolojik veya fiziksel bir sağlık problemi bulunmamasına rağmen cinsel ilişkiden kaçınan eş kusurludur. Cinsel ilişkiden kaçınan eş eğer bir rahatsızlığından ötürü cinsel ilişkiden kaçınıyorsa ve bunun çözümüne yönelik tedaviye yanaşmıyorsa kusurlu kabul edilir. Her iki eşin de cinsel ilişkiden kaçınması veya hangi eşin kaçındığının tespit edilememesi halinde ise eşler eşit kusurlu sayılır ve boşanmaya karar verilir. Unutulmamalıdır ki, boşanma davalarında tarafların eşit kusurlu durumunda olması halinde taraflar maddi veya manevi tazminat, nafaka gibi taleplerde bulunamazlar. 

“Toplanan delillerden vajinismus olan kadının tedavi için tedavi kurumlarına başvurduğu, tedavi gördüğü, ancak bu tedavi süresinde katılım ve çözüm arayışını birlikte sürdürmesi gerekli olan erkek eşin kadını tedavisi sırasında yalnız bıraktığı, onunla beraber tedaviyi sürdürmediği, bu nedenle kadının tedavisinden bir sonuç alınamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda vajinismus problemi nedeniyle cinsel ilişki kurulamaması kadına kusur olarak yüklenemeyeceği gibi davacı erkeğin dava ve cevaba cevap dilekçelerinde ileri sürmediği (HMK m. 119/1-e, 136/2) ancak tanık beyanlarında geçen hakaret vakıaları da davaya esas alınamayacağı nazara alınarak boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2015/22961, K.2016/9519, T.10.05.2016).

Boşanma sebebi olan cinsel sorunlardan birisi de cinsel yolla bulaşan hastalıklardır. Cinsel yolla bulaşan hastalıklar, vajinal seksin yanında ters ilişki ve oral seks de dahil olmak üzere her türlü cinsel ilişki yoluyla kişiden kişiye bulaşan hastalıkları ifade eder. Bu hastalıklara AIDS ve frengi hastalıkları örnek verilebilir. Cinsel yolla bulaşan hastalıkları önlemenin yolu korunmalı cinsel ilişkiden geçmektedir. Tüm dünyada yaygın olarak görülen bu hastalıkların toplum içinde rastlanma sıklığı ve bulaş oranının düşmesi, korunmalı cinsel ilişkinin yaygınlaşması ile orantılıdır. 

Yargıtay kararlarında, eşin cinsel hastalığa yakalanması tek başına mutlak bir boşanma sebebi oluşturmaması nedeniyle cinsel yolla bulaşan hastalığa yakalanan eşe karşı boşanma davası açılırken göz önünde bulundurulması ve tartışılması gereken hususlar vardır. Örneğin eşiniz AIDS hastalığına sebebiyet veren HIV virüsüne yakalanırsa ve bu durum sizin için evliliği çekilmez hale getiren bir durumda öncelikle eşin hastalığı hangi yolla edindiği, hastalığı edindiği hakkında haberinin olup olmadığı, haberi varsa bu hastalığı eşine bulaştırmamak için gerekli önlemleri alıp almadığı araştırılmalıdır. HIV, enfekte kişiden cinsel yolla, kan yoluyla ve doğumla bulaşabilen bir enfeksiyondur. Bulaşın nasıl oluştuğu üzerinde durulması gerekmektedir. Örneğin evlilik öncesi ya da sonrasında olabilir. Evlilik içerisinde ortaya çıktığında zina oluşmuş olabilir. Zina yapıldığı ve bu hastalığın zina yapılan kişiden eşe bulaştığı kesin olarak ispatlanırsa mutlak bir boşanma nedeni sayılabilir. Eğer hasta eşin sağlıklı eşe cinsel hastalık bulaştırdığı şüphesi mevcut fakat bu durumun ispatı olabilecek nitelikte herhangi bir delil mevcut değilse boşanma davasının evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılması isabetli olacaktır.

“Mahkemece; boşanmaya yol açan olaylarda davacı-karşı davalı (koca) nın “daha fazla kusurlu olduğu” kabul edilmiş ise de, yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davalı-karşı davacı (kadın) ın davadan önce kocasına SMS yoluyla gönderdiği mesajlarla ağır sözlerle hakaret ettiği, kocanın da hastalığı nedeniyle tedavi sürecinde olan karısına ilgisiz kaldığı ve kayıtsızlık gösterdiği anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacının HPV virüsünün evlenmeden önceki cinsel ilişki ile bulaştığını bildiği halde, buna rağmen davacı-karşı davalı ile evlenmiş olması karşısında HPV virüsünü bulaştırmış olmaktan artık koca kusurlu addedilemez. Gerçekleşen olaylara göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında tarafların aynı oranda kusurlu kabul edilmeleri gerekir. Hal böyleyken davacı-karşı davalı (koca) nın “daha fazla kusurlu” kabul edilmesi ve buna bağlı olarak kadın yararına maddi ve manevi tazminat takdir edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2010/20611, K.2011/20403, T.28.11.2011)

Ecrimisil, Medeni Kanun’un 995. maddesinde tarif edilmiştir. İyi niyetli olmayan zilyet’in elde ettiği ya da elde etmeyi ihmal ettiği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır şeklinde tarif edilmiştir.

Ecrimisil tazminatında bir taşınmaz mal ya da taşınır mallar da bu tazminata girer. Örneğin dolmuş hattı, irtifak hakkı da bu ecrimisil davası konusuna girer. Sadece taşınmazın kendisinin kullanılması değil, üzerinden tel geçirilmesi, ağaç dikilmesi, su kaynağı geçirilmesi, su kaynağının kullanılması, altından tünel geçirilmesi gibi durumlarda da ecrimisil tazminatından bahsedilebilir.

Ecrimisilin konusu her türlü hak olabilir. Malın alındığı kişinin mutlaka malik olması gerekmez, harici satışla alınan mallar da ecrimisilin konusu olabilir. Yasadan doğan kullanım hakkı olan kişiden alınmış olması ecrimisili doğurur.

Hak sahibinin haksız olması gerekir. Baştan iyi niyetli kişinin sonradan gelişen olayla da kötü niyetli olması mümkündür. Bu konularda Yargıtay’ın içtihadı birleştirme kararı bulunmaktadır. Örneğin boş duran tarlaya reklam panosu konulması halinde ecrimisil tazminatı doğar. Bu işgal tazminatını ödemekle yükümlü tutulur.

Haricen yapılan taşınmaz mal satımından dönüldüğünde, satış bedelini iade etmeden taşınmazın kendisine verilmesini isteyemez, ecrimisil de isteyemez. Yine taşınmazın kullanımından dolayı kira da istenemez. Bu konuda 10.7.2940 Tarih ve 2-77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmaktadır. Bedel ödenmediği için iyi niyet kötü niyete dönmemiştir.

Haksız kullanan geri vermekle yükümlü olduğu şey’i alıkoymuş olması yüzünden verdiği zararı, elde ettiği ya da elde etmeyi ihmal ettiği zararı da öder. Bu tazminat geniş yorumlanmak zorundadır. 8.3.1954 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında bu konu ele alınmıştır.

Haksız eylem niteliğinde kabul edildiği için davacının bu taşınmazdan gelir elde edeceğini ispat etmesi de gerekmez. 8.HD 2018-15176 E.’nin kararı bu konudadır.

Ecrimisil, 2020 yılından itibaren 1, 5 ve 8. HD tarafından incelenmektedir.

Ecrimisil davalarında görevli mahkeme 6100 sayılı Kanun’a göre Asliye Hukuk Mahkemesi’dir. Mahkemelerin görevi kanunla belirlenir. Örneğin boşanma protokolünde belirtilen arabayı, evi teslim etmedi. Buna göre aile mahkemesinde ifa davası açılır, ecrimisil talebi burada yapılır.

İdarenin sahip olduğu taşınmazlarda da yapılan işlemler idari niteliktedir, bunlarda görevli mahkeme idare mahkemesidir. 3. HD 2019 -16530 E. sayılı kararı.

Görevsizlik kararı her aşamada verilebilir, bu nedenle dava açılırken görev konusuna dikkat edilmelidir. Bilindiği üzere önce görev yönünden sonra yetki yönünden inceleme yapılır.

Kat mülkiyeti kanunu’na göre açılan davalara sulh hukuk mahkemesinde bakılır, ecrimisil kısmı var ise 20 HD 2017-1033 sayılı dosyası ile buna Asliye Hukuk Mahkemesinin bakacağı belirlenmiştir.

İdareye ödenen ecrimisil parasını iadesi ise Asliye Hukuk Mahkemesinde talep edilir.

İdari yargıda açılması gereken davanın adli yargıda açılması durumunda ise, hak sahibi idare mahkemesinde yeniden dava açar, görevsizlik kararı verilmez.

Görevsizlik kararı kesinleştiği tarihten itibaren 2 hafta içinde görevli mahkemeye gönderilmesi istenir, mahkeme kendiliğinden göndermez.

Yargıtay 3. HD haksız işgalin bulunduğu yerde dava açılabileceğine hükmetmiştir. Yetki itirazı ilk itirazdır. Hakim tarafından öncelikli incelenir.

Ancak taraflar tacir ise ve yetki sözleşmesi yapılmış ise hakim bu yetki sözleşmesine göre karar vermelidir.

Ecrimisil davasını, kayden malik olan kişi (örneğin tapu sahibi, araç sahibi) asli ya da feri zilyet (kiracı, temlik alan 3. kişi) açabilir. Bunları gerçek ya da tüzel kişi açabilir. Birden fazla kayden malik varsa, ortaklaşa mülkiyette hepsinin birlikte dava açması, açılan davaya muvafakat etmesi gerekir. Elbirliğinde tek başına dava açılamaz.

Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre yöneticinin dava açabilmesi için malik açması ya da genel kurulda yetki verilmiş olması gerekir.

Eski yönetici genel kurulda karar almış, dava açılmış; yöneticinin değişmesi yeni bir vekaletnameyi gerektirmez, davaya devam edilir. 5.HD 2020 – 10282 E / 2021 – 13197 K. Yönetimde devamlılık esastır.

Paylı ortaklar her zaman birbirlerine karşı dava açabilirler, 3. kişiye karşı temsilci ya da paydaşların muvafakati gerekir. Muvafakat vermez ise temsilci atanması istenir. Bir kişi dava açıp diğerleri adına temsilci atanması istenebilir.

Mülkiyetin devrinden sonra da ecrimisil davası açılabilir. Örneğin evi sattınız, satmadan önce geriye dönük olarak ecrimisil tazminatı istenebilir. 3 HD. 2011 – 1823 E. Mirasçılar adına şu kadar ecrimisil istiyorum şeklinde dava açılır, kendi payıma istiyorum şeklinde açılırsa dava reddedilir.

Birden fazla kişi kullanıyorsa hepsi aleyhine dava açılabilir. Kusura bağlı bir tazminat olmadığı için ehliyetsiz kişilere karşı da dava açılabilir.

Dava sırasında davalı ölürse, 3 aylık mirası red süresi beklenir. Olmayan kişiye karşı açılmışsa, o davadan vazgeçilir, mirasçıları tespit edilerek yeni dava açılır.

Dava konusu mal dava sırasında el değiştirirse devralana, devredene karşı davaya devam etmeyi seçme hakkı davacıya aittir. Davalının adresi bilinmiyorsa davalının Mernis adresi kullanılabilir. Mernis adresi de yoksa, işgal edilen malın adresi kullanılabilir. Adres bulunamazsa ilanen tebligatla devam edilir.

Bu davalar genel avukatlık vekaletnamesi ile takip edilir.

Ecrimisil davasının öncesinde kimin kullandığının tespiti için delil tespiti davası açılabilir. Dava süresince işleyen ecrimisil için yeni bir dava açılabilir. Her dava açıldığı tarihe göre karar verilir, tahliye tarihine kadar yeni davalar açılabilir.

Feragat edilen dava feragat edildiğinde kesin hüküm doğurur, bu nedenle feragat edilen kısım için dava açılmaz.

Ecrimisil istenen taşınmazın mülkiyet ihtilafı giderilmeden dava açılmaz. Özellikle muhdesatta bu konu sık gündeme gelir. Benim arsamdaki evi kullanıyor, evi davalı yaptı durumunda önce bu sahiplik durumunun çözülmesi bekletici mesele yapılır.

Bir mirasçı diğerine karşı dava açtı, önce pay satışının beklenmesi, mülkiyetin çözülmesi gerekir.

Müdahalenin meni davasında da bu konunun çözülmesi gerekir, öncelikle malikin kim olduğunun tespiti önemlidir.

Ecrimisil davası ile müdahalenin meni davası birlikte açılmışsa, ikisinin harcı birlikte açılır. Müdahalenin meni takipsiz bırakılıp sadece ecrimisilin takip edilmesi de mümkündür.

Ek davalar açılmışsa, bu ek davaların ilk dava ile birleştirilmesi gerekir.

Ecrimisil davalarında intifadan men dava şartıdır. İntifa, kullanım anlamına gelir. Paylı mülkiyette, ortaklar arasında intifadan men yapılmamışsa rızaya dayalıdır, baba vefat ediyor, kullanıma devam ediliyor. Bunun için öncelikle bu paydan hakkını istediğini ortaklara bildirmesi yani intifadan men etmesi gerekir. Ama 3. kişiler için bu durum söz konusu değildir.

Kullanımın rıza ile olduğunun düşünülecek durumda olmaması gerekmektedir. İntifadan men iradesinin noter aracılığıyla bildirilmesi ispat açısından önemli. Ancak haksız fiil kabul edildiği için her türlü delille ispatlanabilir.

Yararlanma isteğiyle açılmış bir ortaklığın giderilmesi davası da intifadan men anlamına gelir. İntifadan men şartının gerçekleşmesinden itibaren ecrimisil istenebilir. Geriye dönük ecrimisil istenemez.

Taşınmazın sahibini bilinmeyen durumlarda da intifadan men konusu önemlidir.

Özellikle muris muvazaası konularında ölümden itibaren muris muvazaası davası açılır. Tapular iptal edildiğinde, geriye dönük olarak ölüm tarihinden itibaren ecrimisil ile sorumlu olunur.

Harici satım olmaksızın haksız işgal varsa ayrıca intifadan men aranmaz. Ticari amaçla kullanılan yerler için intifadan men aranmaz. Genelde muristen kalan işyerleri için bu durum söz konusu olur.

Davalı taşınmazı kiraya verip kullanmışsa yine intifadan men aranmaz. Kardeşine pay vermesi gerektiğini bilmesi gerektiği için bu şart aranmamaktadır. Kiraya verilebilir olması değil kiraya verilmiş olması gereklidir.

Uygulamada bir de kayınpederin gelinden olan ecrimisil isteğine çok sık rastlanılmaktadır. Boşanma davası açıldı, kesinleşti, bu tarihten sonra ecrimisil ödenmek zorunda kalınır. Örneğin gelin, torunlarla birlikte oturmuş, davacı kayınpeder uzun süre ses çıkarmamış, bu durumda rızai kullanım olarak adlandırılabilir. Rızanın kalktığını ispat için ihtarname gönderilmesi ispat için çok yararlıdır.

Örneğin bir tarlada senin kullandığın yer çok benimki az diye ecrimisil davası açılmaz, ortaklığın giderilmesi davası açılır.

Mirasçılardan biri meyve bahçesinden meyve toplayıp satıyor, burada da intifadan men aranmaz. Kavak ağaçları taşınmaza dahil değildir, yetiştirilip kesilmek üzere dikilmiş ağaçlardır, hazine yerlerine kavak ağacı dikilmesi çok görülmektedir. Bunlarda da intifadan men aranmaz.

Muris ölmeden önce kiraya vermiş, mirasçılardan biri kiraları topluyor, diğer mirasçılar bu kiraları isterse ecrimisil gibi isterse de vekaletsiz iş görmeye göre isteyebilir. 4.6.1958 15-6 İçtihadı Birleştirme Kararına göre, vekaletsiz iş görme olarak açılırsa 10 yıllık zamanaşımına, ecrimisil istenirse 5 yıllık zamanaşımına tabi olur.

Tanıkların yakın akraba olması onun yalan söylediği anlamına gelmez, HMK 255’e göre aksine inandırıcı delil yoksa tanığın doğru söylediği kabul edilir.

İhtar gönderilmesi, dava açılması yeterli değildir, bunların tebliğ edilmiş olması gerekir. O nedenle noterden tebliğ şerhi alınır.

Kötü niyet de her türlü delille ispatlanabilir. Harici satış, fiili taksim, kira sözleşmesi gibi savunmalar yapılabilir. Kanuna göre iyi niyetin var olduğu kabul edilir, kötü niyetin ispat edilmesi gerekir.

Miras bırakan kötü niyetli ise mirasçılar da kötü niyetli kabul edilir, kötü niyetli kişinin ardılı da halefiyet nedeniyle kötü niyetli olarak kabul edilir.

Tüzel kişilerde, organlar, yönetim kurulu üyeleri kötü niyetli ise kullanım da kötü niyetli kabul edilir.

İhale ile satışlarda ihale anından itibaren, artık kullanım iyi niyetli değildir. İhale tarihinden itibaren ecrimisil istenebilir. İhbarname gönderilerek ecrimisil istenebilir. İhaleye katılmışsa ihbara da gerek yoktur.

Kiraya ödemek borçtan kurtarmaz, doğru kişiye ödemek gerekir.

Paydaşlardan biri hakkını sattı, paydaşların 2 yıl içinde ön alım (şufa) davası açma hakkı var. Ön alım bedeli depo edilene kadar kullanım iyi niyetlidir.

İyi niyetli ya da kötü niyetli kullanıcı, iyileştirmeler yaptı, örneğin gayrimenkulü boyadı vs. Yaptığı masrafları eğer iyi niyetli ise zorunlu ve faydalı tüm masrafları ister, kötü niyetli ise zorunlu masrafları isteyebilir. Yararlanma yok ise isteyemez, takas mahsup talebi de istenebilir, ayrıca harç ödenmesine gerek yoktur. Cevap dilekçesinde belirtilmesi yeterlidir. Ecrimisil davası malın mevcut durumuna göre yapılır, davalının yaptığı işler kabul edilerek, son haline göre ecrimisil hesaplanmaz. Örneğin arsa üzerine ev yapıldı, muhdesatın bedeli ödenmeden ecrimisil istenmez, sadece arsa üzerinden istenebilir.

Kat karşılığı sözleşmesi yapılıp kat irtifakı kurulduktan sonra, sözleşmeye göre müteahhidin teslim edemediği durumlarda,  sözleşme feshettirilip müteahhitin 3. kişiye sattığı gayrimenkuller için tapu iptal tescil davası açılabilir. Yargıtay bu daireleri alacağın temliki olarak görmektedir. Ancak karar kesinleşinceye kadar satın almalar iyi niyetli olarak kabul edildiği için ecrimisil istenemiyor.

İnşaatın %95’i tamamlanmamışsa bu tapu iptal tescil davası açılabilir.

Kira sözleşmesi sona ermiş, çatısız inşaat ya da tarlalarda sözleşme sona erdiğinde kira da sona erer. Kiracının bundan sonraki kullanımı kötü niyetli kullanımdır, ecrimisil ödenmesi gerekir. Sadece kirayı ödemekle değil tüm zararı ödemekle yükümlü olur. İmar planı değişikliğinde hiç ortak olmayan kişiler, belediyelerce ortak hale getirilmektedir. Böyle arazilerde şuyulandırılarak ortak olan kişiler, arazi üstündeki ev sahibinden, İmar Kanunu 18’e göre evin bedeli ödenmeden ecrimisil isteyemez.

Ecrimisil davalarında, haksız fiil kabul edildiğinden, her türlü delille ispat edilebilir. Taraflarca hazırlanması kuralı vardır, tanık işgal konusunda, kim işgal etti, nasıl kullandı, ne zaman işgal etti, intifadan men var mı konularında dinlenilir. Whatsapp yazışmaları ve diğer belgeler delil olarak kabul edilmektedir. Bu davalarda keşif yapılmadan karar verilmesi mümkün değildir, haksız işgal tazminatı hesaplanması söz konusu olmaz. Hakim, keşifte savunma ile ilgili gördüğü hususları da keşif tutanağına geçebilir. Fiili taksim iddiası varsa, keşif mahallinde bulunulup tutanağa geçmesi istenebilir. Geçmişe dönük 5 yıllık hava fotoğraflarından yararlanılarak da ispat yapılabilir.

Keşif giderlerini öncelikle davacı öder. Davalı keşif isterse, o da keşif masrafı ödeyerek yeniden keşif yaptırabilir.

Keşifte, üzerinde bir şey bulunup bulunmadığının, ekili olup olmadığının yazılması gerekir. Sebze ekeceğim dendiğinde geliri yüksek olmaktadır, ancak üzerinde başka ürün varsa ona göre hesap yapılır.

Evlerde kira esasına göre ecrimisil istenir. Bu durumda emsal kira sözleşmesi gösterilmesi gerekir. Özellikle ticarethanelerde muvazaalı kira sözleşmeleri söz konusudur, konumu, etrafındaki taşınmazlar, yola yakınlığı, cephesi, metrekaresine vb özelliklerine göre bilirkişi incelemesi yapılır, bilirkişi ilanlara bakarak emsal kirasını belli edebilir. Taşınmazın rayiç değeri 20’ye bölünüp 1 yıllığı kira bedeli olarak kamu taşınmazlarında kullanılmaktadır, özel taşınmazlar için Yargıtay bunu kabul etmemektedir.

Ecrimisil davaları belirsiz alacak davası olarak açılabilir, kısmi dava olarak açılsa zamanaşımına girebilir, bu nedenle belirsiz alacak davası olarak açmak gerekir. Takas ise belirli alacaklar için kullanılabilir. Masraflar, yapıldığı tarihteki bedel üzerinden talep edilip mahsup edilebilmektedir. En azından tahmini bir rakam söylenerek takas-mahsup başlatılmalıdır. Mahkemece tespit edildiğinde artırılmak üzere, şimdilik şu kadar alacağımızın takas mahsubunu istiyoruz şeklinde bir talepte bulunulabilir.

Belirsiz alacak davası olarak açılırsa zamanaşımı ortadan kaldırılır, bu şekilde açmakta fayda vardır.

Dava açılırken ecrimisil istenen tarihleri, dönemleri belirtmek gerekir. Bu belirlenmemişse hakimin bunun açıklanmasını talep etmesi gerekir. Ecrimisil birer yıllık dönemler halinde hesaplanmaktadır. Tarlalarda, ürününe göre yılda iki ürün alınıyor kabul edilebilmektedir.

Bilirkişi ecrimisil hesabını, ilk dönemin gelirini hesaplayıp dava tarihine kadarki dönem için hesaplayarak getirmektedir. 5 yıl içinde yapılan iyileştirmeler nazara alınmamaktadır. Kirada olduğu gibi 12 aylık ortalamaların 1 yıllık tutarına göre ÜFE oranında artırılarak hesaplamalar yapılmaktadır. Ürünlerle ilgili ne kadar kazanç olacağı, masrafları İlçe Tarım Müdürlüğü’nde mevcuttur. Bu bilgiler buralardan edinilmektedir.

Tarladaki ağaçlar için ya da ev için bedel ödenmişse hepsinden ödenmemişse zemin üzerinden ecrimisil hesaplanır.

Fazla miktarda açılan ecrimisil davalarında dava değeri düşürülebilir, bu, kısmi feragat olarak kabul edilmektedir, karşı tarafa vekalet ücreti doğmaktadır.

Davacının tüm delilleri toplanmadan davalıya yemin hakkı kullandırılmaz. İspat hakkı kimde ise yemini de o taraf teklif eder.

Bozmadan sonra da ıslah mümkündür. Ecrimisil davalarında dava tarihinden geriye doğru zamanaşımı 5 yıldır. Bu bir defi’dir, İleri sürülmesi gerekir. Faiz istenmemişse dava tarihinden başlar, yasal faiz uygulanır, talep edilirse her dönem için dönem sonundan itibaren başlatılır. Bu nokta çok önemlidir. Unutulmuş bir konu varsa HMK 305’e göre tamamlanması istenebilir, maddi hatalar her zaman düzeltilebilir.

Hakimin kararında hangi tarihten itibaren, ne kadar faiziyle karar verdiğini ayrı ayrı belirtmesi gerekir. Dava tarihinden sonraki dönemler için yeniden ecrimisil davası açılmalıdır. Birleşen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulur, ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilir. Dava konusu olmayan bir şey sonradan ıslah edilemez.