Etiket arşivi: şiddetli geçimsizlik

Boşanmanın Torba Yasası: Şiddetli Geçimsizlik

ebse 670x300

Eski Medeni Kanun döneminde madde metninde şiddetli geçimsizlik deyiminin bulunması sebebiyle kamuoyunda ve doktrinde bu adı ile bilinen genel boşanma sebebi, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasıdır.  4721 sayılı Medeni Kanun’un 166. Maddesinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması şu şekilde düzenlenmiştir:

“Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden her biri boşanma davası açabilir.  

Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.”

 Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmada bu sebebin varlığını hakim takdir edecektir.

Genel olarak Türkiye’de ve Ankara’da boşanma davalarının büyük bir çoğunluğu evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle açılmaktadır.

Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsıldığına İlişkin Şartlar :  

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davasında biri objektif diğeri subjektif olmak üzere iki koşul bulunmaktadır.

1.      Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmış Olması  

Esas itibariyle eşler arasında fikir ve duygu farklılıkları olması evlilik birliğinin temelinden sarsılması olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat eşler arasında fikir ve duygu ayrılıkları olmasa bile bazı olaylar evlilik birliğini temelden sarsmış olabilir. Burada önemli olan eşler arasındaki geçimsizlik sebeplerinin evlilik birliğini temelden sarsacak derecede ciddi ve şiddetli olması durumunda söz konusu olabilecektir.

Eşe fiziksel şiddet uygulamak, hakaret etmek, eşinin başkası ile ilişkisi olduğunu söylemek, cinsel uyuşmazlık, iktidarsızlık, eşi evden kovmak, sadakatsiz davranışlar, evin geçimini sağlamamak gibi davranışlar evlilik birliğinin temelinden sarsacak derecede geçimsizlik sebebi olabilir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2008/12211 Esas 2009/14432 Karar sayılı kararında

“…davacının eşine hareketlerine karşılık davalının da birlik görevlerine yerine getirmediği, çocuk benden değil dediği, eşinin doğumuyla ilgilenmediği anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte şiddetli geçimsizlik mevcut ve sabittir.”

diyerek evlilik birliği içerisinde doğan çocuğun kendisinden olmadığının söylenmesini evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma sebebi olarak kabul etmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2008/12583 Esas 2009/14812 Karar sayılı 23.07.2009 tarihli kararında tedavi edilebilir rahatsızlık sebebiyle cinsel ilişkiye girilememesinin evlilik birliğini temelden sarsan bir neden sayılmayacağını belirlemektedir.

2.      Ortak Hayatın Çekilmez Hale Gelmesi  

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması eşler için ya da en azından boşanma isteğinde bulunan eş için ortak hayatı sürdürmeleri beklenmeyecek derecede olmalıdır.

Ortak hayatın çekilmez hale gelip gelmediğini hakim takdir edecektir. Davacının sunduğu delilleri hakim ikna edici bulmazsa davayı reddeder. Hakimin burada geniş bir takdir düzeyleri, yetişme koşulları gibi bir çok kıstası göz önünde bulundurmalıdır.

Davacının Kusurunun Daha Fazla Olmaması  

Eşlerden birinin boşanma davası açabilmesi için kusursuz olma şartı yoktur. Fakat davacının davalıya nazaran daha az kusurlu olması gerekmektedir. Boşanmaya sebep olan olaylarda davacı davalıdan daha fazla kusurlu ise davalının açılan bu davaya itiraz hakkı vardır. Tarafların eşit kusurlu olması durumunda da itiraz hakkı bulunmamaktadır.

Davalının itiraz hakkının sınırları yine aynı madde içerisinde düzenlenmiştir. Buna göre davalının itirazı hakkın kötüye kullanılması niteliğindeyse ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar için korunması gereken bir menfaati yoksa davacı daha fazla kusurlu olsa bile boşanmaya karar verilebilecektir.

Yargıtay birlikte yaşamaktan kaçınan, uzun yıllar başkası ile yaşayan, ağır hakaretler eden, eşine karşı birden fazla şikayeti bulunan eşin itirazını kötü niyetli bulmuştur. Fakat buradaki sayımlar sadece örnek olması bakımından sayılmıştır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 19.06.2007 tarihli 14652-10409 sayılı kararında

“…Toplanan delillerden davalının ağır hakaretlerine karşı, davacının evlilik birliğinin kendisine yüklediği görevleri yerine getirmediği, eşini dövüp burnunu kırdığı, güven sarsıcı davranışlar içerisine girdiği anlaşılmaktadır. Kusurun ağırlığı davacı kocadadır. Davalının boşanmaya karşı çıkması evliliğini kurtarmaya yöneliktir. Bu davranışı hakkın kötüye kullanıldığı şeklinde yorumlanamaz.”

şeklindeki kararında kadının evliliği kurtarmak için boşanmaya itiraz etmesinin kötü niyet olmayacağına karar vermiştir.

Evlilik Birliğinin Sarsılmasında “Şiddet” Unsuru  

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davasında boşanma sebebi oluşturan davranışlar aynı zamanda şiddet içeren bir davranışı bünyesinde barındırmaktadır.

Buradaki boşanma sebebi oluşturan davranışları fiziksel şiddet, ekonomik şiddet, cinsel şiddet, duygusal şiddet, sosyal şiddet, görsel şiddet şeklinde sınıflandırmak mümkündür.

Taraflardan birinin diğerini küçük düşürmesi, onunla alay etmesi, sırları açıklaması, sevgisiz davranması, aşırı kıskançlık göstermesi, başkalarıyla görüştürmemesi, tehdit etmesi, ilgisiz davranması Yargıtay uygulamalarında da görüldüğü üzere duygusal şiddet sebeplerindendir.

Tarafların eve bakmaması, aşırı tasarrufta bulunması, bağımsız konut sağlamaması, aşırı borçlanması, kumar oynaması, diğer eşin cebinden habersiz para alması, çalışmaması, diğer eşi zorla çalıştırmaması ya da çalıştırması ekonomik şiddete örnek olarak gösterilebilir.

Eşlerden birinin sürekli alkol kullanması, uyuşturucu madde kullanması, diğer eşi kendi isteğine uygun giyinmeye zorlaması, diğer eşe aykırı dinsel davranışlarda bulunması, dinsel boşanmada bulunması, büyü işleri ile uğraşması sosyal şiddete örnek başlıklar olarak sayılabilir.

Boşanma Davası – Şiddetli Geçimsizlik

T.C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
E. 1990/7962
K. 1990/5801
T. 23.10.1990
• BOŞANMA DAVASI ( Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması Nedeniyle )
• EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASI NEDENİYLE BOŞANMA DAVASI ( Davalı Kadının Aşırı Oyun Kumarı Alışkanlığı İçerisinde Olması Nedeniyle )
• KUMAR DÜŞKÜNLÜĞÜ OLAN KADIN ( Boşanma Davasını Açan Davacı Kocanın Bu Hususu İspat Edememesi Nedeniyle Boşanma Davasının Reddi )
• TANIK BEYANI ( Eşlerle Aynı Evi Paylaşan Müşterek Çocuğun Anlatımları Karşısında Davalı Kadının Aşırı Oyun Düşkünlüğünün Olduğunun Kabul Edilememesi )
• EVLİLİK DIŞI İLİŞKİ KURAN KOCA ( Karısının Aşırı Kumar Düşkünlüğü Nedeniyle Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsıldığı İddiasıyla Açtığı Boşanma Davasının Reddi )
743/m.134
7201/m.21
ÖZET : Tarafsız davalı tanıklarının ve özellikle eşlerle aynı çatıyı paylaşan müşterek çocuğun anlatımları karşısında davalının aşırı oyun düşkünlüğü içinde bulunduğuna ilişkin davacı tanıklarının beyanları ciddi, inandırıcı ve gerçeklere uygun kabul edilemez.

Davacı kocanın, eşinin aşırı oyun kumar alışkanlığı içinde olduğu ve bu davranışın evlilik birliğini temelinden sarstığı yolundaki iddiasını ispat etmemesi, aksine kendisinin başka bir kadınla evlilikdışı ilişki kurduğunun anlaşılması halinde boşanma davasının reddi gerekir.

DAVA : Davacı koca tarafından Medeni Kanunun 3444 sayılı kanunla değişik 134/1-2. maddesi uyarınca açılan davada; yerel mahkemece gerek delillerin takdirinde ve gerekse yasa hükmünün yorumunda yanılgıya düşülerek evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının kabulü ile boşanmaya karar verilmiştir.

Şöyleki;

1 – Dosya kapsamına, mevcut delillere ve özellikle tanık anlatımlarına göre taraf ilişkilerinde gerçekleşen iki maddi olgu söz konusudur. Bunlardan birincisi davacı kocanın asistanı ile evlilik dışı bir ilişki içine girmesi ve onunla herkesçe görülecek biçimde bir beraberliği sürdürmesidir. İkincisi ise kapsam, ağırlık ve niteliği taraf tanıklarınca farklı yorumlanan davalı kadının oyun alışkanlığıdır.

a ) Davacı kocanın ana, baba, abla, enişte ve amcadan oluşan tanıkları davalı kadının aşırı bir kumar alışkanlığı içerisinde olduğunu, evini, eşini ve çocuklarını ihmal ettiğini açıklamışlardır. Kuşkusuz yakın akrabalık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ve HUMK.nun 254. maddesi uyarınca asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Ne varki bu sonucun kabul edilebilmesi için aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olayların bulunmaması gereklidir. Dinlenen ve tarafsız statde bulunan davalı tanıkları, aşırı bir oyun ve hele kumar alışkanlığı içinde olmadığını zaman zaman içinde bulundukları çevre ve toplumun alışkanlık ve yaşantılarına uygun bir biçimde herkes kadar oyun oynadığını açıklamışlardır. Özellikle tarafların müşterek çocuğu 1969 doğumlu … annesinin bir oyun alışkanlığı olmadığını ancak babası ile birlikte olduğu zamanlarda arkadaşları arasında bir eğlence olarak ufak tefek oyunlar oynadığını kesinlikle belirtmiştir. Hal böyle olunca, davacının annesi olan tanığın davalının gece kocası ile beraber yattıktan sonra herkesin uykuda olmasından istifade ederek gece yarısından çok sonra sabaha karşı evden çıkıp başka yerlerde konken oynadığına ilişkin tanıklığı eşinin tabiatına aykırı olup ciddi ve inandırıcı kabul edilemez. Tarafların sosyal konumları aile yapımı ve içinde bulundukları toplum koşulları gözönünde alındığında değil evli bir kadının o seviyede bekar bir kadının dahi yapamıyacağı böyle bir davranışı sergileyen tanıklık kasıtlıdır. Hayatın olağan akışına ve yaşam gerçeklerine uygun sayılamaz. Mahkeme gerçeğe uygun düşmiyen böyle bir tanıklığı hükmüne esas alırken aynen “davacıya olan yakınlıklarına rağmen belli yaşlara gelmiş bu insanların kendi çocuklarına ait 25 yıllık bir ailenin yıkılmasında çıkarlarının olduğunun düşünülemiyeceği” görüşüne ağırlık vermiştir. Bir grup tanıklık değerlendirilirken ele alınan kıstasların objektif kriterleri ihtiva etmesi zorunludur. Çünkü davacı yakınlarının herzaman böyle bir düşünce içinde oldukları bir ilke olarak kabul edilemez. Aksi bir anlayış içinde de yan tutarak yakınları yararına tanıklık yapabilirler. Özetle tarafsız davalı tanıklarının ve özellikle eşlerle aynı çatıyı paylaşan müşterek çocuğun anlatımları karşısında davanın aşırı oyun düşkünlüğü içinde bulunduğuna ilişkin davacı tanıklarının beyanları ciddi, inandırıcı ve gerçeklere uygun kabul edilemez.

b ) Kaldıki oyun alışkanlığının evlilik birliğini temelinden sarsan bir neden kabul edilebilmesi için oyun sebebiyle davalı kadının evliliğin çeşitli yükümlülüklerini yerine getirmediği ekonomik sıkıntı doğurduğu, aile yapısında ve çevre ilişkilerinde çeşitli olumsuzluklar yarattığı hususlarının da sabit olması gerekir. Oysaki davacı tanıkları bu konuda hükme yeterli somut olayları açıklayamamışlardır. Mahkeme kararında da yazıldığı şekilde karı koca arasında önemli bir sorun bulunmadığı davalının eşine çocuklarına bağlı ve sorumluluklarının bilincinde olduğu, davacı kocanın bir kadınla ilişki kurması üzerine olayların bu noktaya geldiğine ilişkin davalı tanıklarının ittifak gösteren açıklamaları karşısında davacı yakınlarının beyanlarının boşanmayı temine matuf olduğu düşüncesi yaşamın doğal akışına daha fazla uygunluk göstermektedir.

c ) Taraflar 1967 yılında evlenmişlerdir. Davalı eşin iddiaya konu oyun kumar alışkanlığı bir an doğru kabul edilse dahi, 23 yıl gibi uzun bir süre ( Taksi başka bir kadın ortaya çıkıncaya kadar ) mutlu bir şekilde yürüyen evlilik içinde ciddi bir sorun teşkil etmemesine başka bir ifade ile hoşgörü ile karşılanmasına rağmen 23 yıl sonra bir boşanma nedeni olarak ileri sürülmesi hukuk açısından iyi niyetli ve korunmaya değer bir hak olarak kabul edilemez. Daha açık bir ifade ile davacı koca evvelce hoşgörü ile karşıladığı olaylara sonradan ve yeniden dayanamaz. Yerel mahkemenin bu yönü dikkate almaması kabul şekli bakımından usule aykırılık oluşturur.

d ) Yerel mahkemece deliller değerlendirilirken davacının kusurunun daha ağır olmadığı benimsenmiştir. Oysaki davacı kocasının evlilik dışı ilişkisi dosya kapsamında tam olarak gerçekleşmiştir. Bu husus mahkemeninde açık kabulündedir. Biran için davalı işin oyun kumar alışkanlığı içinde olduğu benimsense bile bu iki olgunun birlikte değerlendirilmesinde hangisinin müşterek hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemiyecek derecede evlilik birliğini temelinden sarstığı sorusunun cevabı aranırken sadakatsiz kocayı daha ağır kusurlu saymamak ve oyun kumar alışkanlığını sadakatsizlikten daha fazla kusurlu bir davranış kabul etmek adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun bir düşünce olarak benimsenemez.

2 – Diğer taraftan mahkeme boşanma hükmüne ulaşırken davacının kusuru daha ağır olsa dahi, gizli kalması gereken, kocanın ilişkisini basın aracılığı ile topluma yansıtan çağırdığı kişilere kocasını yanındaki kadınla gösteren ve kocasını Üniversiteye şikayet eden” davalıyı bu davranışları sebebiyle de kusurlu bulmuştur. Hemen söylemek gerekirki her dava açıldığı tarihte mevcut koşullara göre değerlendirilirken sonuçlandırılır. Özellikle boşanma davalarında dava tarihinden önce mevcut olaylara dayanılır. Davanın açılmasından sonra meydana gelen ( dolayısıyla davanın konusunu oluşturmayan ) olaylar yeni ve ayrı bir boşanma davasının dayanağını meydana getirirler. Boşanma davası açıldıktan sonra yargılama sırasında ortaya çıkan yan olaylar boşanmayı gerektirecek nitelikte ve ağırlıkta ise davacı taraf bunlara dayanarak ayrı bir boşanma davası açacağı yerde başlangıçtaki iddiasını genişletmesi ve mahkemenin de dava dilekçesinde ileri sürülmeyen ( zaten o tarihte mevcut olmadığı için ileri srülmeside mümkün olmayan ) olayları hükme esas alması önemli bir hukuksal yanılgıdır. Kaldıki bir an için bu olaylar dava tarihinden önceki bir dönemde gerçekleşmiş olsa idi bile bunlar nedeniyle davalının suçlanması ve böylece davalı davranışlarının boşanmayı gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olduklarının kabul edilmesi çok ciddi bir yanılgıdır. Çünkü mahkemece kabul edildiği üzere davacı usulsüz tebligata dayalı olarak davalının yokluğunda boşanma hükmü elde etmiş ve bu husus iadei muhakeme isteğinin konusunu oluşturmuştur. Davalı kadın bu davada kaybolan haklarını savunmaktadır. Elbetteki davacı kocanın sadakatsizliğini iddia edecek, bu dosyaya delil teşkil etmesi içinde sadakatsizlik olayının idari yönden soruşturulmasını isteyecektir. Bu konuda gazeteciler tarafından kendisine soru tevcih edilen davalının savunmasını özetlemesi ve boşanmak istemediğini açıklamasından daha tabii ne olabilir ki. Dava tarihinden sonraki döneme rastlaması biryana davalının anayasal savunma ve şikayet hakkını kullanmasının bir boşanma davasının kusurlu bir davranış olarak kabul edilmesi ise hatalı bir değerlendirmedir.

3 – Dava dilekçesi ve duruşma günü 7201 sayılı kanunun 21 ve ilgili nizamnamesinin 28. maddelerine aykırı olarak davalıya tebliğ edilmiştir. Bununla da yetinilmemiş belirlenen ikinci duruşma günü tek taraflı istekle değiştirilmiş ve davalıya bildirilmemiştir. Mahkeme yalnızca ikinci hususu kabul ederek yargılamanın yenilenmesine karar vermiştir. Yargılamanın yenilenmesinin kabulü davacı tarafça temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiş bulunduğundan bu yön üzerinde durulmasının artık hukuksal bir yararı ve etkinliği söz konusu değildir. Ancak hazır bulundurulan davacı tanıklarının davalının bilgisi dışındaki duruşmada dinlenip sonra da hükme ulaşması suretiyle hükme esas alınan söz konusu tanıklıklara karşı gerek taan ve gerekse beyana ilişkin savunma hakkının ciddi ve telafisi mümkün olmayan biçimde zedelediği gerçeğini gözden uzak tutmamak gerekmektedir.

4 – Yerel mahkeme bir yandan davacı kocanın daha ağır kusurlu olmadığını kabul ederken bir yandan da davacının kusurlu olduğuna ilişkin davalı kadının itirazlarını hakkın kötüye kullanılması biçiminde nitelemiş ve böylece Medeni Kanun 3444 sayılı kanunla değişik 134/2. maddesinde öngörülen ilkeden davacının yararlanmasını amaçlamıştır. Nevarki mahkeme bu yöne ilişkin takdirinde de yanılmıştır. Çünkü aksi kanıtlanmayan davalı tanıklarının anlatımlarına göre davacının asistanı ile evlılık dışı ilişki içine girdiği son yıla yada yıllara kadar yirmi yılı aşkın bir süre evlilik birliği huzur ve mutluluk örneği teşkil etmiştir. Öyle ise mevcut sadakatsizliğe rağmen henüz geri dönüş yolları kapandığı için evlilik birliğinin devamında davalı eş açısından yarar vardır. Bir hukukçu olmasına rağmen evlilik yükümlülüklerini aksatmayan ve böylece gene yirmi yılı aşkın süre mesleğinden uzak kalan davalının boşanma halinde meydana gelecek maddi ve manevi zararının karşılanması hiçbirşekilde mümkün olmayacağından evlilik birliğinin devamında yarar vardır. Gerek üniversite öğrencisi 1969 doğumlu ve gerekse 1978 doğumlu müşterek iki kız çocuğu açısından evlilik birliğinin devamında tartışılmaz yarar vardır. Kaldıki bu kadar uzun süre mutlu ve huzurlu devam etmiş bir birliğin son yıllarında ortaya çıkan sadakatsizliğe rağmen davalı kadın açısından bozulmaması ve yıkılmaması bir anlamda aldığı ciddi yaraya rağmen korunması için gösterilen çaba ve gayretin neden hakkın kötüye kullanıldığı biçiminde kabul edildiğini de anlamak mümkün değildir. Mahkeme söz konusu 134/2. maddenin yorumunda da yanılgıya düşmüştür.

Bütün bu açıklamalar özetlenecek olursa; Davalının aşırı bir oyun kumar alışkanlığı içinde olduğu ve bu alışkanlık nedeniyle evlilik birliğinin devamı eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarstığı yeterli delillerle kanıtlanamamıştır. Bu durumda gerçekleşen sadakatsiz tutum ve davranışları sebebiyle tamamen kusurlu olan davacının dava açma hakkı mevcut değildir. En azından oyun kumar alışkanlığı ile sadakatsiz davranış arasında mahkeme kurulan yanlış denge adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırıdır. Diğer taraftan mahkemece dayanılan hakkın kötüye kullanılması kuralının olayımızla uzak yakın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda isteğin reddi gerekirken delillerin takdirinde ve yasa hükmünün yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için takdir olunan yüzbin lira vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 23.10.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Boşanma davası – şiddetli geçimsizlik nedeni

T.C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
E. 2006/1924
K. 2006/9478
T. 14.6.2006
• BOŞANMA ( Kocanın Penil Protez Taktırmasının Taraflar Arasında Ortak Hayatı Temelinden Sarsacak Derecede ve Birliğin Devamına İmkan Vermeyecek Nitelikte Bulunması )
• ORTAK HAYATIN TEMELİNDEN SARSILMASI ( Kocanın Penil Protez Taktırmasının Birliğin Devamına İmkan Vermeyecek Nitelikte Bulunması – Boşanmaya Karar Verilmesi Gereği )
• PENİL PROTEZ TAKILMASI ( Boşanma – Taraflar Arasında Ortak Hayatı Temelinden Sarsacak Derecede ve Birliğin Devamına İmkan Vermeyecek Nitelikte Bulunması )
4721/m. 166/1
ÖZET : Kocanın evlendikten sonra Penil Protez taktırdığı anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yapılan soruşturma, toplanan delillerle eşlerin 1991 senesinde evlendikleri, kocanın daha sonra Penil Protez taktırdığı anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya ( TMK.md. 166/1 ) karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ : Davacının temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.06.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Davacı kadın tarafından açılan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma ( TMK. m. 166 f. I-II ) davası açıldığı ve ispat edilemeyen davanın reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda `görüş birliği` vardır.

Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluğun `davalı kocanın penil protez taktırması olgusunu evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma ( TMK. m. 166 f. I-II ) davasında bir boşanma sebebi olarak belirlemesine` katılmıyorum.

Şöyle ki;

Dava dosyasında gerçekleşen duruma göre;

-Davacı kadın 1973, davalı koca ise 1966 doğumludur,

-Taraflar 31.5.1991 tarihinde evlenmişlerdir,

-Dava dosyasında gerçekleşen olgu: Davalı kocaya 15.09.1992 tarihinde molleable penil protez implantasyonu ameliyatı uygulanmıştır,

-Tarafların penil protezli birliktelikleri Mayıs-2001 tarihine kadar sürmüştür,

-Davacı kadın tarafından 16.4.2002 tarihinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma ( TMK. m. 166 f. I-II ) davası açılmıştır,

-Davacı vekilinin 10.12.2002 günlü oturumdaki anlatımıyla: `Biz tanıkları usulen gösterdik, dinlendiler, ancak mesele karşı tarafın iktidarsızlığı meselesidir, tanıklar bu durumu tam söyleyemediler` denilmiştir,

-Dinlenen tanıkların anlatımı ile davalıdan kaynaklanan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmayı gerektirecek bir eylem kanıtlanmamıştır.

-Davalı koca hakkında verilen 18.6.2003, 25.5.2004 ve 1.3.2005 günlü raporlarda `Peniste tek taraflı penil protezi mevcut olup bu haliyle cinsel ilişki kurabilir` tanı ve kararı mevcuttur.

Dava neden reddedilmelidir?

A- Davada `nisbi boşanma` sebebine dayanılmıştır. Davacı kadın, `çekilmezlik` unsurunu ( Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 226-229 ) kanıtlayamamıştır.

B- Davacı kocanın penil protezi ile cinsel ilişki kurabileceği ve bu kapasitede olduğu alınan raporlar ile sabittir. Kadının bakire olduğu ileri sürülmüş olmadığı gibi cinsel ilişkiden yoksunluk kanıtlanmadığı için `elverişsizlik` ilkesinin de ( GENÇCAN-Boşanma-2, s. 75-76 ) uygulanma olanağı yoktur.

C- Davalı kocadan kaynaklanan başkaca bir eylem de kanıtlanamadığına göre `sadece penil protez takılması` olgusu davacı kadının boşanma davasının kabulüne gerekçe yapılamaz.

Bu sebeplerle davacı kadın tarafından açılan boşanma davasının reddi konusunda yerel mahkeme hakimi ile `aynı görüşü` paylaşıyorum.

Bu sebeplerle değerli çoğunluğun `farklı görüşüne` katılmıyorum.